STS, 19 de Julio de 2013

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó sentencia de fecha 8 de marzo de 2.010 , desestimatoria del recurso promovido por Dª Rosana contra la resolución de la Dirección General de Industria y Energía de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de fecha 2 de febrero de 2.006, así como contra la del Consejero de Industria y Tecnología de 4 de agosto de 2.006, que desestimaba el recurso de alzada que había interpuesto contra la anterior. Por la primera de las resoluciones se había aprobado el proyecto del parque eólico Mingorrubio, otorgándose la autorización administrativa, y aprobaba el proyecto de subestación transformadora y de línea eléctrica de evacuación de energía.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 22 de abril de 2.010, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Dª Rosana ha comparecido en forma en fecha 8 de junio de 2.010, mediante escrito interponiendo su recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, en concreto, de los artículos 34 a 37, 60 y 61, todos ellos de la norma procesal citada;

- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del mencionado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de los artículos 38 y 53.1 de la Constitución ; de los artículos 2 y 28 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico ; del artículo 6 de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2.003 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE, y del artículo 6 de la Directiva 2001/77/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2.001 , relativa a la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en el mercado interior de la electricidad, en relación con los artículos 26 de la Ley de la Jurisdicción y 62.1.e ) y 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ;

- 3º, basado en el mismo apartado del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción que el anterior, por infracción del artículo 28 de la Ley 54/1997 ; del artículo 6 de la Directiva 2003/54/CE ; del artículo 6 de la Directiva 2001/77/CE ; de los artículos 121 a 134 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica; de los artículos 15 a 22 del Decreto autonómico 58/1999, de 18 de mayo, por el que se regula el aprovechamiento de la energía eólica, a través de parques eólicos, en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, en relación con los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 , y

- 4º, también amparado en el apartado 1.d) del reiterado precepto procesal, por infracción de los artículos 33 y 106.2 de la Constitución , y de los artículos 53 y 54 de la Ley 54/1997 en relación con el artículo 89 de la Ley 30/1992 .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que, casando y anulando la recurrida e integrando los hechos probados así como los derivados de las pruebas que el Tribunal de instancia no admitió indebidamente, dicte nueva sentencia conforme con los pedimentos de anulación contenidos en la demanda, así como los que en conclusiones se formularon por lo que a la indemnización de daños y perjuicios se refiere, fijando su cuantía en 150.000 euro/año capitalizados o, en su defecto, que fije las bases procedentes para que la indemnización sea liquidada en ejecución de sentencia.

El recurso de casación ha sido admitido por auto de la Sala de fecha 7 de octubre de 2.010.

Personada la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia desestimando en su totalidad el mismo, confirmando en todos sus extremos la sentencia recurrida por ajustada a derecho, y con ello el acto administrativo que se enjuiciaba.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación la también comparecida Energías Eólicas Casa Requena, S.L., cuya representación procesal suplica en su escrito que se desestime íntegramente el mismo, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 20 de marzo de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 11 de junio de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Se han seguido las prescripciones procesales, a excepción del plazo para dictar sentencia, dada la complejidad del asunto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

Doña Rosana interpone recurso de casación contra la Sentencia de 8 de marzo de 2.010 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha . La Sentencia citada desestimó el recurso contra la autorización del proyecto de parque eólico Mingorrubio y de autorización administrativa y aprobación del proyecto de su subestación transformadora y línea eléctrica de evacuación de energía, acordada por la Dirección General de Industria y Energía de Castilla-La Mancha de 2 de febrero de 2.006, confirmada en alzada el 4 de agosto posterior.

El recurso se articula mediante cuatro motivos. El primero de ellos se ampara en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , y se basa en la supuesta infracción de las normas reguladoras de la acumulación y de la prueba, habiéndosele causado indefensión a la parte. El segundo motivo, acogido al apartado 1.d) del citado precepto procesal, se funda en la alegada infracción del artículo 38 de la Constitución y de las leyes y directivas comunitarias sobre electricidad que se han mencionado en los antecedentes, por la vulneración de la libertad de empresa. En el tercer motivo se aduce la infracción del artículo 28 de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre ) y de las restantes normas nacionales y directivas comunitarias sobre electricidad referidas en los antecedentes, como consecuencia de las irregularidades cometidas en la tramitación del expediente administrativo. Finalmente, el motivo cuarto se funda en la infracción de los artículos 33 y 106.2 de la Constitución y 53 y 54 de la citada Ley del Sector Eléctrico, en relación con el 89 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), por vulneración del derecho a la propiedad privada.

Sobre el primer motivo, relativo a las normas sobre acumulación y prueba.

En el primer motivo la parte aduce que existe una indiscutible relación procedimental entre las resoluciones de 25 de septiembre de 2003, que autorizó el parque eólico litigioso a una primera empresa, y de 22 de diciembre de 2.004, que autorizó su cesión a favor de Energías Eólicas Casa Requena S.L., y la de 2 de febrero de 2.006, de la que trae causa el presente procedimiento, puesto que las primeras constituyen el presupuesto necesario para ésta última. Entiende la parte que al no permitir la acumulación al procedimiento de instancia del dirigido contra las dos primeras resoluciones, se han infringido las garantías procesales y se le ha causado indefensión, ya que ha evitado conocer el papel desempeñado a lo largo de todo el procedimiento por el entonces Director General de Industria, incurso en varias causas de abstención. Asimismo, la exclusión del enjuiciamiento de las resoluciones de 2.003 y 2.004 ha sido la justificación del tribunal para denegar dos medios de prueba fundamentales. Seguidamente, la parte se extiende ampliamente sobre las infracciones supuestamente cometidas en el procedimiento de adopción de las citadas resoluciones de 2.003 y 2.004 y sobre la indebida denegación de pruebas.

La Sala juzgadora había rechazado la acumulación en el procedimiento de instancia en el siguiente Auto:

" Primero. Se acoge el actor al art. 36.1 de la ley jurisdiccional vigente, en relación con el 34, que efectivamente permiten la posibilidad de ampliar el recurso contencioso-administrativo hasta el momento de dictarse sentencia, si se cumplen los demás requisitos. No es preciso conferir nuevo traslado al resto de partes personadas, de dicha petición de ampliación, porque ya tuvieron ocasión de realizar alegaciones sobre este concreto particular cuando contestaron a la demanda de la Sra. Rosana

El muy diferente estado de tramitación de este recurso, en relación a la fecha de la resolución administrativa a la que se pretende ampliar el recurso, obligaría a disociar trámites procesales, y el primero de ellos sufriría un retraso innecesario, al margen de que no se ha agotado la vía administrativa respecto al acto de 2003, puesto que cabía interponer recurso de alzada y, según propio reconocimiento, no se ha entablado el mismo. Es decir, se intentaría ampliar un recurso que en sus trámites está finalizando (el 959/2006), a un acto administrativo que no agotaba la vía administrativa.

Segundo. A mayor abundamiento, resulta procedente dilucidar en procedimiento separado (si procediera su incoación tras agotar la vía administrativa), la impugnación del acto de septiembre de 2003, para poder allí decidir, precisamente, su impugnabilidad, dada la confesada fecha de conocimiento de la existencia de aquel acto administrativo, en relación siempre con la aparentemente clara -vienen a asumirlo las hoy partes codemandadas- falta de audiencia en aquella tramitación y falta de notificación del acto recaído, y con la predicada condición de propietaria de terrenos afectados por el Parque Eólico de la Sra. Rosana . De lo contrario, si acordáramos en este momento y procedimiento habría de declararse la inadmisibilidad del recurso.

Tercero. No se quiere, evidentemente, ampliar el recurso contencioso-administrativo en trámite a un nuevo acto, ejecución del anterior, sino precisamente a uno anterior del que se dice no haber tenido previo conocimiento, al menos hasta principios de 2005. como quiera que, respecto al acto administrativo combatido en los autos actuales, sí que cuenta la parte con cabal conocimiento y posibilidades reales de impugnación, nos inclinamos por rechazar la posibilidad de ampliar el recurso al acto administrativo tan citado." (Auto de 7 de noviembre de 2.008 -razonamientos jurídicos primero a tercero-)

Una posterior solicitud de acumulación planteada por la demandante fue también rechazada en los siguientes términos:

" Único. En apariencia, podría considerarse que entre los autos que se han venido tramitando hasta ahora y los que a ellos se pretenden acumular existe una relación indirecta, que no es lo que exige el art. 34 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (relación directa). Pero existe, para empezar, una razón de pura economía procesal que desaconseja acumular los autos, y es el muy diferente estado de tramitación de unos y otros, los 959/2006 cerca de obtener sentencia, los 311/2009 iniciando su tramitación. Por otro lado, al tratar sobre la posible ampliación del recurso primeramente citado a la resolución administrativa combatida en el segundo ya tuvimos ocasión de analizar (autos de tres de octubre y siete de noviembre de 2008 citados por todas las partes personadas) el problema que se podía ocasionar con la tramitación conjunta de estas reclamaciones. No es baladí el argumento de la Administración demandada, en el traslado conferido sobre la acumulación perseguida, acerca de la hipotética inadmisibilidad que podría predicarse, y que parece anunciar dicha parte, en los autos recientemente comenzados, por la posible impugnación de actos firmes y consentidos; aspecto éste que ni queremos ni podemos analizar ahora, por no ser el momento procesal ni constituir ahora mismo objeto de debate. Por último, de lo hasta ahora actuado es claro que al menos una parte de los fundamentos jurídicos de posible impugnación respecto de los actos administrativos combatidos en los diferentes recursos van a variar, puesto que la naturaleza de las actuaciones administrativas controvertidas es también dispar. De ahí que consideremos improcedente acceder a la acumulación pretendida. Sin costas, art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . (Auto de 12 de junio de 2.009 -razonamiento jurídico único-)

Las pruebas fueron denegadas en los siguientes términos:

"[...] Se abre el segundo periodo, de práctica de prueba, para la práctica de las propuestas que se admiten y declaran pertinentes, excepto la señalada en sétimo lugar (Reproducción de la palabra y testifical), por la improcedencia de su planteamiento, dado el propósito buscado, que deviene irrelevante para el pleito, sin perjuicio de que, si se entendiera pertinente por la parte proponente, se persiguiera la comisión de delitos ante los órganos jurisdiccionales penales. Y además resultaría innecesario por contar con la transcripción escrita y el soporte documental, de ser precisos. [...]" (providencia de 31 de julio de 2.008)

" Primero. El recurso de súplica articulado por la actora ha de ser rechazado, porque se reitera la improcedencia y la irrelevancia del medio de prueba pretendido, como se hizo ver por el Magistrado Ponente, incluso, en la práctica de prueba pericial y testifical en el día de ayer, correspondientes al mismo ramo de prueba, el de la parte demandante. La razón es que, en relación al posible objeto del pleito, enmarcado por el escrito de interposición y, exclusivamente, por aquellos actos administrativos a los que se pudiera haber ampliado de forma expresa el recurso contencioso-administrativo, con arreglo al art. 36 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , lo pretendido con el medio de prueba por ahora inadmitido no tendría relación directa con el recurso, sino con aspectos meramente tangenciales que no afectarían en nada sustancial a la aprobación del proyecto de parque eólico que nos ocupa, pues constituirían, todo lo más, conductas de particulares que, si se estima procedente, tendrían que ser puestas en conocimiento de las Autoridades competentes por aquellas personas o entidades que se reputaran perjudicadas.

Segundo. En consecuencia, procede, rechazando el recurso de súplica interpuesto, confirmar la resolución de referencia, sin que proceda mención expresa en cuanto a las costas procesales de este recurso." (Auto de 24 de septiembre de 2.008 - razonamientos jurídicos primero y segundo-)

Finalmente, la Sala se pronuncia indirectamente sobre las alegaciones de la parte respecto a las resoluciones de 2.003 y 2.004 en los siguientes términos:

" Séptimo. Todo ello nos despeja el camino para entrar a conocer el fondo del asunto. No obstante, cuando tal hacemos, debemos aclarar que el único objeto posible de análisis en esta sentencia es la aprobación del proyecto técnico del parque eólico, es decir, la resolución de dos de febrero de 2006, así como la resolución del recurso de alzada -en fecha cuatro de agosto inmediato siguiente- contra ella interpuesto. No lo pueden ser actos distintos, como los que anteriormente hemos comentado, que son objeto de otro pleito. La consecuencia inmediata es que los motivos de impugnación contenidos en la demanda que afectan a esos otros actos administrativos no pueden ser tenidos en cuenta, entre ellos los defectos formales que se achacan a la preparación de la autorización del parque eólico: desistimiento por falta de aportación de la documentación en plazo; falta de audiencia a los propietarios afectados; olvido del informe técnico que aconsejaba autorizar el parque eólico a una empresa distinta de la que finalmente fue autorizada; preterición de determinados organismos públicos en la fase de consultas; aprobación del parque pese a informes contrarios y, por último, falta de cumplimiento del programa de aportaciones tecnológicas, socioeconómicas e industriales." (fundamento jurídico séptimo)

Pues bien, de todo lo anterior se deriva que la Sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones procesales que denuncia la parte. El rechazo de la acumulación, aunque pueda resultar discutible, es motivado y razonable, y no ocasiona por sí mismo indefensión de ningún tipo. Habría de ser en el procedimiento en el que dichas resoluciones estaban impugnadas en el que habían de hacerse valer las infracciones procedimentales que denuncia la parte y la eventual declaración de nulidad de las mismas tendrían las consecuencias que fuesen procedentes en derecho, con independencia de lo que resultase del presente procedimiento, que sólo afecta a la conformidad o no a derecho de la resolución impugnada en el mismo. Ello no resulta alterado por el hecho de que la impugnación de aquellas otras resoluciones finalizase luego por Sentencia de 28 de enero de 2.013 que declaró la extemporaneidad de la demanda, resolución pendiente de casación.

Asimismo, el rechazo de pruebas tampoco resulta objetable y se justifica en términos razonados y no arbitrarios, sin que se advierta que haya podido ser causa de indefensión. Todo lo cual, además, con independencia de la relación de tales conductas y hechos con la impugnación de las resoluciones de 2.003 y 2.004, que no eran el objeto del procedimiento de instancia.

Debe pues rechazarse el motivo.

Sobre el segundo motivo, relativo al Decreto 58/1999, de 18 de mayo, regulador de la energía eólica en Castilla-La Mancha.

Sostiene la parte recurrente que las resoluciones impugnadas se dictaron en aplicación del Reglamento autonómico 58/1999, de 18 de mayo, por el que se regula el aprovechamiento de la energía eólica, cuya regulación critica extensamente por entender que es discriminatoria respecto a la energía eólica y contraria a la libertad de empresa al ser indebidamente restrictiva y limitadora de la actividad de generación de electricidad.

La Sala de instancia rechazaba estas alegaciones contra el referido Decreto autonómico en los siguientes términos:

" Décimo. Despejadas las cuestiones anteriores, entramos en el análisis de la impugnación indirecta del Decreto 58/1999, de dieciocho de mayo, por el que se regula el aprovechamiento de la energía eólica, a través de los parques eólicos, en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. Coincidimos, en primer lugar, con la parte codemandada en que la demanda realiza un razonamiento en esta cuestión que trastoca el orden lógico de la impugnación: dedica la parte actora buena parte de su escrito de demanda a un análisis de la globalidad de la norma, como si de una auténtica impugnación directa se tratara, algo imposible dada su evidente extemporaneidad. Lo que cabe, ex art. 26.1 de nuestra ley de ritos , es impugnar un acto administrativo que obtenga su cobertura de una norma que proceda anular, mas no cuestionar la norma en su conjunto para a partir de ahí concluir en la ilegalidad de los actos de aplicación de esa disposición. La conexión entre el acto impugnado y alguno/s de los preceptos de la norma que lo cobija ha de ser directa y no desvinculada ( STS de veintisiete de octubre de 2003 , entre otras).

Pues bien, en el folio 13 de la demanda se postula la nulidad del Decreto autonómico porque, en primer lugar, contravendría la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, y vulneraría la libertad de empresa garantizada en el art. 38 de la Constitución , con crítica del ejercicio competencial que se lleva a cabo por la Administración autonómica demandada y de la restricción del régimen de libre establecimiento; se combate igualmente el que la norma reglamentaria excluya dar conocimiento de la tramitación de los expedientes a los propietarios de los terrenos comprendidos por las áreas de los parques eólicos (lo cual generaría indefensión material); se achaca por otra parte al Decreto que crea ex novo un régimen sustantivo peculiar, con la creación de títulos habilitantes nuevos, como los planes eólicos estratégicos y los parques eólicos; por último, la predicada restricción autonómica de la libertad de empresa se habría llevado a cabo en virtud de una norma reglamentaria carente de cobertura legal, lo que vulneraría el principio de reserva material de ley, establecida en el art. 53.1 de la Constitución . Todos estos reproches, se resume en la demanda, serían también imputables a la resolución impugnada, por haberse dictado al amparo del Decreto antecitado.

Undécimo. El sistema que instaura la LSE para producir energía eléctrica a través de parques eólicos es el de la autorización administrativa previa, quedando como competencia autonómica la tramitación y resolución de los expedientes de autorización. Procedimiento de autorización respecto del cual hemos de decir que no apreciamos vulneración de los principios de publicidad y libre concurrencia por parte del Decreto que lo regula; con cumplir la idoneidad técnica y económica exigida, cualquier persona física o jurídica podría concurrir al procedimiento. Y se encarga la Junta demandada de recordar la Jurisprudencia que al respecto ha emanado del Tribunal Supremo, acerca del papel secundario que juegan los propietarios de terrenos afectados y del, en cambio, prioritario del agente promotor del parque eólico. De hecho, no exige la disponibilidad previa de los terrenos tampoco la norma estatal, aunque para el caso de no llegarse a un acuerdo entre el promotor y los titulares dominicales afectados se prevé la solicitud de declaración de utilidad pública.

Por otro lado, no se vislumbra en qué medida el art. 22.4 del Decreto, en virtud del cual se dicta el acto cuyo análisis nos convoca y se aprueba el proyecto técnico del parque eólico, es tributario de la nulidad que se predica en la demanda de la norma reglamentaria, cuando resulta que se limita a aprobar dicho proyecto si se ajusta a la declaración de impacto ambiental previa y si técnicamente se ajusta a los requisitos de idoneidad. Y el procedimiento autorizador contempla un sistema reglado aunque con la necesaria participación y valoración de la Administración al analizar el procedimiento a seguir y decidir sobre los proyectos presentados, en uso de la discrecionalidad normalizada que le es propia, que no factible arbitrariedad como pretende denunciarse. Y no se prueba por qué la regulación del Decreto 58/1999 dificulta la concurrencia de los principios de objetividad, transparencia y no discriminación, ni tampoco por qué vendría a transformar (según la tesis de la demanda) en concesión administrativa lo que viene regulado como autorización, que por cierto es lo lógico dada la liberalización del sector de la producción de energía eléctrica. Denuncia de publificación que, por lo expuesto, no puede ser atendida, ni siquiera desde la perspectiva de una planificación energética que la codemandada define acertadamente como indicativa y no vinculante.

La explicación a que la LSE no se refiera específicamente a los parques eólicos como modos de acceder a la autorización administrativa puede muy bien deberse a que el texto legal menciona genéricamente las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, mientras que aquéllos sí se regulan con detalle en el Real Decreto 661/2007, de veinticinco de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, art. 2 , subgrupo b.2.1. Menos aún puede entenderse que el Decreto castellano-manchego vulnere la legislación básica estatal por afectar a la libertad de empresa, desde la excesiva abstracción con la que se impugna aquél en este punto, y la aparente desconexión con el concreto acto administrativo recurrido.

Motivos de recurso, pues, relativos al Decreto 58/1999, que deben decaer, desde la mención en el suplico de la demanda de sus artículos 15 a 26 y art. 29, por no prosperar su impugnación indirecta." (fundamentos jurídicos décimo y undécimo)

El motivo no puede prosperar. Tal como señala la Sentencia recurrida, la impugnación indirecta de una norma no puede convertirse en una ocasión para combatir la disposición como si se tratase de una impugnación directa. Sin embargo, la parte critica de manera genérica diversos preceptos del Decreto (como discriminatorios y contrarios a la libertad de empresa, como se ha indicado) y arguye que las resoluciones impugnadas se han dictado en aplicación de los mismos, pero sin que establezca relación alguna de carácter concreto entre la supuesta ilegalidad de tales preceptos y el concreto contenido de las resoluciones impugnadas. Así pues, falta la justificación de en qué medida las citadas resoluciones resultan ilegales como consecuencia inexcusable de lo dispuesto en tales preceptos, pues no basta en un recurso indirecto con argumentar la supuesta ilegalidad de una disposición y concluir que ya de ello se deriva ya necesariamente la ilegalidad de la decisión adoptada en aplicación de la norma en cuestión.

En cualquier caso y respecto a los argumentos concretos que formula la recurrente, se debe recordar que el sector eléctrico es un ámbito en el que si bien está reconocida la libre competencia ( artículo 2.1 de la Ley del Sector Eléctrico ), está asimismo sometido a una regulación intensa en virtud de su incidencia en los intereses generales, lo que se expresa en el apartado 2 del citado precepto legal, en el que se califican a las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica como servicio esencial. Tal régimen regulatorio explica las previsiones contenidas en los preceptos del reglamento que menciona la recurrente (artículos 16.2 y 3, 19, 21) sobre requisitos para la instalación de parques eólicos, al margen de las críticas que la recurrente dirige tanto sobre su oportunidad o razonabilidad como sobre la actuación práctica de la Consejería competente.

Por lo demás, tampoco resultan relevantes las restantes consideraciones realizadas por la parte recurrente. En cuanto a los comentarios de la Sentencia de instancia respecto a la jurisprudencia de esta Sala sobre el papel de promotores y propietarios en materia de instalaciones eléctricas (apartado 2.1 del motivo), se trata de consideraciones reiteradas en diversas resoluciones y que no se explican exclusivamente por las disposiciones autonómicas a las que alude la parte, sino que se fundan en el sentido de la regulación estatal sobre el sector, por lo que la invocación por parte de la Sala de instancia es acertada. La crítica a la regulación sobre la autorización de parques eólicos del Decreto autonómico (apartado 2.2), es una crítica directa y desconectada del litigio concreto que no puede ser abordada en el marco de este recurso de casación, circunscrito a la Sentencia de instancia sobre la legalidad de las concretas resoluciones impugnadas. Finalmente, debe rechazarse asimismo que la Sentencia impugnada haya desconocido la libertad de empresa reconocida por la Constitución (apartado 2.3); en contra de lo que entiende la parte recurrente, la regulación de una actividad económica no implica la conculcación de la garantía constitucional de la libertad de empresa. Como esta Sala ha tenido ocasión de reiterar, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la libertad de empresa consiste en esencia en la libertad de iniciar y desarrollar actividades económicas y empresariales, y no obsta a la regulación legal y reglamentaria de las mismas, especialmente en sectores como el eléctrico, en el que el legislador ha calificado a las principales actividades como servicio esencial. Ello no autoriza, ciertamente, a restringir u obstaculizar la actividad empresarial de forma irrazonable, pero ni el recurso presente es una ocasión para la impugnación directa del Decreto autonómico como ya se ha reiterado, ni la parte ofrece una fundamentación adecuada respecto a la relación de esta queja con las concretas resoluciones impugnadas. Por lo demás, baste considerar a este respecto que la necesidad de autorización y las principales exigencias para las diversas fases de las instalaciones eléctricas están ya contempladas en la normativa estatal sobre la materia, tanto en la propia Ley del Sector Eléctrico como en su desarrollo reglamentario (Reales Decretos 1955/2000 y 661/2007 -éste derogado por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio-, como principales desarrollos reglamentarios sobre la actividad eléctrica en general y, en particular, sobre la producción en régimen especial).

Debe pues, en suma rechazarse este motivo.

Sobre el motivo tercero, relativo al cumplimiento de los requisitos para la aprobación del parque eólico y el proyecto técnico.

En el tercer motivo, la parte recurrente aduce que la autorización del parque eólico, su transmisión y la posterior aprobación del proyecto técnico han incumplido los artículos 15 a 22 del Decreto autonómico 58/1999, los artículos 121 a 134 del Real Decreto 1955/2000 y, en definitiva, el artículo 28 de la Ley del Sector Eléctrico y la correspondiente normativa comunitaria.

Pues bien, en cuanto a esta formulación del motivo ha de precisarse, en primer lugar, que lo relativo a la infracción de los preceptos señalados del citado Decreto autonómico como consecuencia de las referidas actuaciones administrativas no ha de ser considerado en esta sede, por cuanto no puede ser objeto de recurso de casación la infracción del derecho autonómico, según prescribe el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción .

En segundo lugar debe señalarse que nada procede añadir tampoco en relación con la autorización del parque eólico acordada por la resolución de 25 de septiembre de 2.003, pues, como señala la Sentencia recurrida y se ha indicado ya, dicha resolución no es objeto del presente procedimiento. Ha de ratificarse, por ende, lo dicho a este respecto por la Sentencia recurrida en su fundamento jurídico séptimo, ya reproducido en el fundamento segundo de esta Sentencia.

En tercer lugar, tampoco resulta procedente la alegación relativa al cumplimiento de los requisitos subjetivos sobre capacidad legal, técnica y económico-financiera de la empresa cesionaria (apartado 3.3 del motivo), objeciones que en puridad lo son contra la resolución de 22 de diciembre de 2.004 sobre cesión de la titularidad del parque eólico.

Finalmente, en cuanto a las objeciones dirigidas contra la autorización objeto del presente procedimiento, la Sala de instancia se pronuncia en los siguientes términos:

" Octavo. En orden a la reiteradamente denunciada participación del a la sazón Dirección General de Industria en los trámites correspondientes a las distintas fases del este parque eólico, de quien se predica su necesaria abstención, lo cierto es que su participación en los prolegómenos del acto administrativo aquí impugnado fue meramente simbólica, puesto que se limitó a ordenar la publicación en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha del anuncio que sometía a información pública el proyecto técnico luego aprobado. Con lo cual, aun admitiendo a los puros efectos dialécticos que el Sr. Martínez García hubiera debido abstenerse en el procedimiento -consideramos que no es preciso siquiera dilucidarlo aquí-, sería de aplicación lo dispuesto en el art. 28.3 de la Ley 30/1992 , de veintiséis de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para concluir en que la validez del acto administrativo no podría verse afectada, en absoluto, por un mero acto de trámite no cualificado que no exigía valoración jurídica alguna ni decisión con un mínimo contenido relevante, sino únicamente la aplicación automática y obligada de un precepto, el art. 22 del Decreto Autonómico tan citado.

Noveno. En cuanto a la petición de indemnización que se persigue, nunca se podría acordar, al no haberse ejercitado la pretensión de responsabilidad patrimonial ante la Administración con carácter previo, y porque, en segundo término, tampoco cabría derivar el reconocimiento de los perjuicios de la nulidad de un acto que no se acuerda en sentencia. Adelantando acontecimientos, y puesto que no vamos a dar lugar a la estimación de la demanda, no podríamos tampoco reconocer, como situación jurídica individualizada [ art. 71.1, subapartados b) y d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ], una indemnización que no derivara de la estimación del recurso. Y no se ha rebatido eficazmente el argumento añadido que objetan las codemandadas, en el sentido de que un perjuicio concreto, derivado de la implantación de aerogeneradores en los terrenos de la demandante, no es dable apreciar cuando no se ha acordado aún la declaración en concreto de utilidad pública ( arts. 29 del Decreto y 52 y concordantes de la Ley del Sector Eléctrico ), la cual, si se llegara a dictar, abriría el camino a la expropiación.

[...]

Duodécimo. En lo que atañe a la resolución de dos de febrero de 2006, confirmada en alzada por la de cuatro de agosto del mismo año, por la que se aprobó el Proyecto del Parque Eólico denominado "Mingorrubio" y de autorización administrativa y aprobación de proyecto de su subestación transformadora y línea eléctrica de evacuación de energía, tan mencionadas, que como reiteradamente venimos exponiendo son las únicas que constituyen el objeto real del pleito, la demanda alega, en primer lugar, el incumplimiento de la autorización del parque eólico y de los requisitos necesarios para solicitar el reconocimiento de utilidad pública por parte de Casa Requena, S.L.; en concreto, porque la mercantil autorizada no habría implantado ninguna de las inversiones y actuaciones que prescribe el art. 16.3.c) del Decreto 58/1999 ; porque no se habría observado el plazo máximo de dos años para poner en marcha el parque eólico, art. 19 del Decreto; porque la promotora no justifica las razones por las que no llegó a acuerdos con los propietarios afectados para evitar la expropiación, art. 29.2 del Decreto; y porque, finalmente, el proyecto carece de un punto de evacuación acompañado de la conformidad de la empresa receptora de la electricidad , art. 21.d) de la norma mencionada . La consecuencia que anuda a todo ello la demandante es la nulidad radical del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , de veintiséis de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, esto es, el dictado de un acto cuando se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, aunque también se menciona el art. 63.1 , referido a la anulabilidad del acto.

En este sentido, lo primero que habría que decir es que difícilmente se puede defender la nulidad radical o de pleno derecho con base en la inobservancia del procedimiento legalmente establecido cuando lo que se está achacando, como acabamos de ver, son supuestos defectos de procedimiento que hacen más bien referencia a consecuencias del acto, no a su gestación. Y cuando ninguno de ellos parece tener el suficiente peso específico para soportar la calificación de nulidad absoluta.

En orden al pretendido incumplimiento del plazo de dos años, coincidimos con la parte codemandada en que, al no figurar el dies a quo marcado con precisión en la resolución que sirvió de precedente, a partir del cual se contaría ese plazo de dos años, parece razonable determinar que se computará desde que se disponga del punto de evacuación de la energía eléctrica, no desde la concesión de la autorización, decisión que no conlleva, ni mucho menos, aquella disponibilidad. Máxime cuando la norma autonómica no establece el dies a quo de forma expresa, y el plazo de dos años del art. 19 del Decreto se refiere a la autorización administrativa que precede a la aprobación del proyecto técnico, que es el acto que nos ocupa y que se ajusta a la previsión de la resolución previa - la de 2003- que no es objeto de este pleito.

Decimotercero. En lo que afecta a la ausencia de punto de evacuación de la energía producida, consta la conformidad de la empresa receptora, Iberdrola con el punto proyectado, documento 3 de los adjuntados a la demanda, y esa conformidad (enero de 2006) era de fecha anterior al dictado del acto, febrero del mismo año.

Decimocuarto. Por otro lado, en lo referente a la alegación de que faltaría la justificación de no haber llegado a acuerdos con los propietarios afectados, el art. 29.2 del Decreto tan citado establece tal obligación para el caso de que se vaya a declarar -como requisito previo, en suma- la utilidad pública en concreto del parque eólico, lo cual es lógico, ya que buscaría evitar la expropiación e incentivar los acuerdos privados. Mas no sería preciso en un supuesto en el que no se ha producido tal declaración. En todo caso, en el expediente constan documentados los intentos de llegar a un acuerdo entre la demandante y la empresa hoy codemandada.

Decimoquinto. La demandante aduce, a continuación, que la información pública no se llevó a cabo conforme a lo prescrito en el art. 86.3 de la Ley 30/1992 , de veintiséis de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y a ello aplica la sanción de nulidad de pleno derecho del art. 62.1.e) del mismo texto legal , de nuevo la ausencia absoluta de procedimiento. Al respecto hay que decir que nunca cabría apreciar la nulidad radical al caso que nos ocupa y por la circunstancia antedicha porque se observa, en el propio acto dictado, objeto de recurso aquí, que se hace mención al período de información pública, a que se realizaron alegaciones por la actora y a que se objetaron por la empresa promotora, culminando todo ello con la decisión administrativa que expresa la voluntad del órgano competente. Por tanto, procedimiento -y no cualquier procedimiento, sino el reglado- existió en sus trámites fundamentales. Cierto que la respuesta de la Administración podía haber sido algo más extensa, y no ceñirse genéricamente a rechazar las alegaciones de los afectados, siquiera tácitamente. Pero ya se escoja la vía de la información pública del art. 86.3 de la Ley 30/1992 , de veintiséis de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya se elija la del art. 22 del Decreto 58/1999 , que específicamente regula el trámite, no se aprecia indefensión material para la demandante, la cual contó, además de la excesivamente sucinta respuesta a sus alegaciones, con el recurso de alzada en vía administrativa para poder argumentar. Si no apreciamos indefensión, mal puede declararse nulo por anulable el acto, art. 63.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común .

Decimosexto. Por último, se aduce incongruencia del acto administrativo combatido, la resolución que aprobó el proyecto técnico de parque eólico, porque no habría solventado la cuestión, planteada por la empresa promotora, hoy codemandada, relativa a la declaración en concreto de utilidad pública. Volvemos a asumir la tesis de la empresa promotora en este particular, para afirmar que sería ella, más bien, quien podría quejarse de la supuesta incongruencia, ya que fue la que solicitó la declaración; y, en todo caso, la posición de la demandante no ha variado ni se ha perjudicado a la hora de discutir su derecho, por la mera circunstancia de que no se haya efectuado la declaración de utilidad pública referida. Motivo de impugnación, pues, que se rechaza porque, una vez más, no se ha generado indefensión material a la parte demandante.

Decimoséptimo. Remarcando que no cabe efectuar pronunciamiento de daños y perjuicios sin haber ejercitado acción autónoma de responsabilidad patrimonial y sin declaración de nulidad del acto administrativo, no podemos sino desestimar el recurso contencioso-administrativo entablado. No concurren las circunstancias habilitantes para tener que efectuar un especial pronunciamiento en costas procesales." (fundamentos jurídicos octavo a noveno y duodécimo a decimoséptimo)

Pues bien, en lo que respecta a las objeciones dirigidas contra los pronunciamientos de la Sentencia recurrida sobre la resolución impugnada en el procedimiento de autos, esta Sala estima conforme a derecho la respuesta dada por la Sentencia recurrida. Así, en lo que atañe a la participación del director general supuestamente incompatible para haber participado en el procedimiento (apartado 3.2), por las propias razones ofrecidas en el fundamento jurídico octavo de la Sentencia impugnada en cuanto a la relevancia de dicha participación del referido director general en el acto recurrido.

Y en lo que toca al cumplimiento del programa de actuaciones y respecto al plazo de puesta en marcha (apartado 3.4), asimismo por las razones ofrecidas por la Sala de instancia en el fundamento jurídico duodécimo, ya que se trata de imputaciones sobre incumplimientos posteriores al acto recurrido, por lo que no resultan relevantes para valorar la legalidad de dicho acto.

Finalmente, en lo que respecta a la alegación sobre la omisión de la resolución impugnada en relación con la declaración de utilidad pública (apartado 3.5), necesaria para la expropiación de los terrenos afectados, tiene asimismo razón la Sentencia recurrida cuando afirma en el fundamento decimosexto reproducido supra que dicha omisión no supone perjuicio para la recurrente, sino que afecta más bien a los intereses de la empresa titular de la autorización. En definitiva, la afectación de los terrenos de que se queja la demandante no resulta de dicha omisión sino de la propia autorización del parque y de las resoluciones posteriores en su contenido positivo.

Sobre el motivo cuarto, relativo al derecho de propiedad.

Aduce en el último motivo la parte recurrente que las resoluciones impugnadas han supuesto la afectación de su derecho de propiedad. El motivo debe ser rechazado a limine , por cuanto la recurrente no planteó semejante objeción en su demanda en relación con la resolución impugnada, sino sólo de manera genérica en relación con el Decreto autonómico (fundamento de derecho sexto del apartado I de la demanda); por su parte y en lógica consecuencia de lo anterior, tampoco la Sentencia recurrida se pronuncia sobre el particular. En definitiva, se trata de una cuestión nueva que conduce a la inadmisión del motivo.

Conclusión y costas.

De acuerdo con las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho procede rechazar los motivos en que se funda el recurso de casación y desestimar el mismo. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por cada una de las partes codemandadas por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,