STS, 4 de Julio de 2013

La Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información dependiente del Ministerio de Ciencia y Tecnología, emitió el 28 de marzo de 2003, la liquidación sucesiva única de la Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico del periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2003, respecto a la concesión M ZZ-0020027 correspondiente al Ente Público Radiotelevisión Española (RTVE), por importe de 741.258,64 euros.

Frente a la anterior liquidación, mediante escrito presentado el 14 de abril de 2003, la entidad interpuso recurso de reposición que fue desestimado por Resolución de 1 de agosto de 2003, por considerar la citada Secretaria que no se cumplía el requisito establecido en el art. 73.7 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) relativo a la necesidad de ausencia de contraprestación económica por todos y cada uno de los servicios que tienen como soporte, circunstancial o permanente y de manera directa o indirecta, el uso del dominio público radioeléctrico.

Disconforme con la anterior resolución, la representación de RTVE interpuso reclamación económico-administrativa (R.G. 3334-03), que fue desestimada por Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), de 29 de abril de 2004.

En concreto, el TEAC señala que «la práctica totalidad de los servicios de radio y televisión que presta RTVE se financian con cargo a la publicidad, por lo que no puede compartirse la afirmación de la reclamante de que la prestación de los indicados servicios se hace sin contraprestación; en efecto, la televisión y la radio, aún cuando gozan del reconocimiento legal de servicio público, tienen un coste en su prestación que es sufragado por sus usuarios, sin que la Ley General de Comunicaciones distinga entre los usuarios finales, es decir, aquellos que reciben en sus receptores las emisiones, de aquellos que utilizan las emisiones para publicitar sus servicios y productos. En consecuencia, y habida cuenta que se trata de exenciones tributarias, materia respecto a la cual el artículo 23.3 de la Ley General Tributaria no permite la analogía, lo que implica una interpretación restrictiva de los términos utilizados en su determinación, debe concluirse que existe contraprestación económica por el servicio, satisfecha por los anunciantes en la emisión de publicidad a través de las emisiones gestionadas por RTVE, razones todas ellas por las que procede desestimar la reclamación y confirmar el acto impugnado» (FD Segundo).

Frente a la Resolución desestimatoria del TEAC, la representación procesal de la entidad promovió recurso contencioso-administrativo núm. 264/2004, formulando la demanda mediante escrito presentado el 27 de septiembre de 2004, en el que defendía que se cumplía el requisito negado por el TEAC, en cuanto a la ausencia de contraprestación por el servicio de interés general, pues en la medida en que el servicio consistía en la emisión de los programas correspondientes que tenían como destinatarios a los espectadores, siendo notorio que estos no abonaban contraprestación alguna por dicho servicio, se estaría en la casuística de la exención recogida en el art. 73.7 de la LGTel. En base a lo anterior, pretende la nulidad de la liquidación impugnada apoyándose en la redacción del precepto indicado, del art. 28 del Real Decreto 1750/1998, de 31 de julio , por el que se regulan las tasas establecidas en la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, RD 1750/1998) y del art. 5.1 de la ya derogada Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión , en la redacción vigente en el momento del devengo (1 de enero de 2003).

Además, en apoyo de este criterio cita la nueva Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, «que deroga la Ley 11/1998 y modifica la regulación de la exención de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico que se contenía en el artículo 73.7 de la citada Ley , revelando -a su juicio- la intención del legislador de restringir su anterior extensión», con lo que concluye «que la obtención de rendimientos económicos derivados de la difusión de publicidad por las emisiones terrestres de TVE1 y La 2 por parte del Ente Público RTVE, no implica la procedencia de denegar a éste el derecho a la exención, dado que esos rendimientos no constituyen contraprestación económica por la prestación del servicio público esencial de titularidad estatal de televisión» (págs. 15-16).

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 24 de octubre de 2005, dictó Sentencia desestimatoria del recurso, al entender que «[s]iguiendo al art. 73.7 de la Ley 11/1998 relativo a la exención solicitada, este precepto exige que la Empresa Pública por los servicios de interés general no perciba contraprestación alguna. Pero RTVE recibe contraprestaciones e ingresos por publicidad, siendo estos ingresos uno de los sistemas previstos para su financiación» ; y tras citar parcialmente el contenido el art. 32 de la Ley 4/1980 , referido a la financiación del Ente Público, concluyo que «al percibir ingresos por publicidad se produce una prestación económica cuya inexistencia es el requisito que se exige para la obtención de la exención. Y esa contraprestación económica no necesariamente ha de venir del consumidor de televisión o de radio, sino de aquellos otros que utilizan la radio y la televisión para difundir y fomentar sus productos» (FD Quinto).

Contra la citada Sentencia, RTVE preparó, mediante escrito presentado el día 21 de noviembre de 2005, recurso de casación, formalizando su interposición por escrito registrado el 10 de enero de 2006, en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), formula un único motivo en el que denuncia la infracción de los arts. 73.7 de la LGTel y 28 del RD 1750/1998 , en la medida en que se le niega el derecho de a la exención. En el desarrollo del motivo, además de analizar la concurrencia de los requisitos para tener derecho a la exención, que no fueron tratados en la instancia ni, por tanto, negados por el TEAC, reitera los mismos argumentos aducidos en la instancia en relación con la ausencia de contraprestación por parte de los usuarios (los espectadores) del servicio de interés general encomendado, si bien, en este caso defendiendo la infracción de los citados preceptos por la Sentencia de instancia que acogió el criterio de la Administración Tributaria. Defiende una tesis interpretativa de los artículos citados que supone que la ausencia de contraprestación a la que hace referencia como requisito el art. 73.7 de la LGTel, se refiere solamente a la que pudiera corresponder abonar a los espectadores, que son los usuarios y receptores del servicio de interés general que legalmente, tiene encomendado.

Y en relación con los ingresos obtenidos por publicidad, se afirma que «aún cuando constituya una de las fuentes de financiación del Ente Público RTVE, no supone en modo alguno la percepción de una contraprestación económica por la realización de las funciones que configuran el servicio público esencial de titularidad estatal de televisión, dado que esa actividad publicitaria no forma parte de ese servicio público esencial (y, por ello, no aparece recogida en la enumeración del artículo 5.1 de la Ley 4/1980 ), por lo que esos rendimientos en modo alguno son contraprestaciones abonadas por los usuarios del citado servicio público esencial» (pág. 16).

Apoya toda su argumentación en la redacción del precepto regulador de la exención contenida en la nueva LGTel, que considera dirigida a la «exclusión de la misma de los supuestos en que la Administración Pública, sujeto pasivo de la tasa, obtenga ingresos en concepto de publicidad», lo que, a su entender, «supone el reconocimiento implícito, por parte de legislador, de que la anterior redacción de la exención contenida en el artículo 73.7 de la LGTel no conllevaba esa exclusión, ya que en otro caso la reforma realizada habría sido innecesaria» (pág. 18).

Mediante escrito presentado el 28 de marzo de 2007, el Abogado del Estado formuló oposición al recurso de casación, solicitando la desestimación del mismo, con imposición de costas a la parte recurrente.

En síntesis, el defensor público mantiene que «si percibe ingresos por publicidad no cumple uno de los requisitos esenciales exigidos por la normativa anteriormente invocada para tener derecho a la exención de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico» (pág. 3).

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 3 de julio de 2013, se celebró la referida actuación en la fecha acordada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por el Ente Público Radiotelevisión Española (RTVE) contra la Sentencia de 24 de octubre de 2005, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso núm. 264/2004 , instado frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), de 29 de abril de 2004, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa formulada contra la Resolución de 1 de agosto de 2003, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Ciencia y Tecnología, que, a su vez, desestimó el recurso de reposición promovido frente a la liquidación de la Tasa por reserva del espacio público radioeléctrico, del periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2003, que ascendía a 741.258, 64 euros.

Como ha sido expuesto en los Antecedentes, la Sala de instancia fundamentó la desestimación del recurso en lo dispuesto en el art. 73.7 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel), que «exige que la Empresa Pública por los servicios de interés general no perciba contraprestación alguna. Pero RTVE recibe contraprestaciones e ingresos por publicidad, siendo estos ingresos uno de los sistemas previstos para su financiación» , con lo que «al percibir ingresos por publicidad se produce una prestación económica cuya inexistencia es el requisito que se exige para la obtención de la exención. Y esa contraprestación económica no necesariamente ha de venir del consumidor de televisión o de radio, sino de aquellos otros que utilizan la radio y la televisión para difundir y fomentar sus productos» (FD Quinto).

Como también hemos expresado en los Antecedentes, la representación procesal de RTVE formuló recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de octubre de 2005 , en el que, por el cauce del art. 88.1.d de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), denuncia que la Sentencia de instancia infringe los arts. 73.7 de la LGTel y 28 del Real Decreto 1750/1998, de 31 de julio , al negarle el derecho a la exención del pago de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico correspondiente a la concesión de la que es titular. En el desarrollo del motivo, además de analizar la concurrencia de los requisitos para tener derecho a la exención, que no fueron tratados en la instancia ni negados por el TEAC, vuelve a reiterar los argumentos ya aducidos en la instancia en relación con la ausencia de " contraprestación económica " de los usuarios (los espectadores) del servicio público de titularidad estatal de televisión que se encomienda a RTVE; requisito que viene exigido por el art. 73.7 de la LGTel, y que según su interpretación alude a «un pago realizado por el usuario del servicio de interés general a cambio de su obtención» (pág. 14).

Y en cuanto a los rendimientos económicos derivados de la venta de espacios publicitarios para su difusión a través de las emisiones de TVE 1 y La 2, aduce que «aún cuando constitu[yen] una de las fuentes de financiación del Ente Público RTVE, no supone[n] en modo alguno la percepción de una contraprestación económica por la realización de las funciones que configuran el servicio público esencial de titularidad estatal de televisión, dado que esa actividad publicitaria no forma parte de ese servicio público esencial» de televisión (pág. 16).

Como sustento de su tesis interpretativa cita la nueva Ley 32/2003, de 3 noviembre, General de Telecomunicaciones, que «modifica la regulación de la exención de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico que se contenía en el artículo 73.7 » de la anterior LGTel, que demuestra la intención del legislador «de restringir la extensión de la exención, de manera que ésta sea aplicable únicamente en los casos en que la Administración Pública en cuyo favor se reserve la frecuencia de dominio público radioeléctrico, no obtenga ingresos de ningún tipo derivados de la actividad desarrollada a través de la reserva, ni siquiera " los ingresos en concepto de publicidad "», lo que -a su entender- demuestra que «la anterior redacción de la misma no implicaba esa consecuencia, ya que en tal caso, la reforma verificada sería ociosa», con lo que la exención es aplicable a las deudas tributarias devengadas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma legal (págs. 16-18).

Por su parte, el Abogado del Estado se opuso al recurso de casación, solicitando la desestimación del mismo, por los razonamientos que se han expuesto en los Antecedentes.

Descritos someramente los términos del debate planteado en casación, y girando el mismo en torno a la procedencia de la exención en el caso de la recurrente y al cumplimiento, en el año 2003, del requisito establecido en el art. 73.7 LGTel, relativo a la ausencia de « contraprestación económica» , hemos de traer a colación dos Sentencias de esta Sala que resuelven tal cuestión en relación con la misma recurrente. En efecto, en nuestra Sentencia de 16 de enero de 2012 (rec. cas. núm. 204/2005 ), dijimos lo siguiente:

La Ley 11/1998, según reza en su exposición de motivos, traspuso al derecho español el acervo jurídico comunitario en materia de telecomunicaciones. En particular, incorporó los criterios establecidos en la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones (DO, L 117, p.15).

Su artículo 73 instauró una tasa por reserva del dominio público radioeléctrico. El apartado 7 declaraba exentas del pago de la tasa a las Administraciones públicas cuando se les reservase frecuencias del dominio público radioeléctrico para la prestación de servicios de interés general sin contraprestación económica. La norma condicionaba la exención a la solicitud fundada dirigida al Ministerio del ramo. Esta previsión fue desarrollada por el artículo 28 del Real Decreto 1750/1998 , en el que se precisaba que la dispensa sería otorgada cuando quedase suficientemente acreditado el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos que pasaba a enumerar, ya establecidos en el artículo 73.7 de la Ley. Tales requisitos eran que (a) el solicitante fuese una Administración pública y (b) la reserva de frecuencias del dominio público radioeléctrico se realizase para la prestación de servicios de interés general, (c) por la que no se percibiese retribución. La ausencia de cualquiera de esas tres condiciones determinaba la denegación de la exención, en particular cuando no quedase suficientemente acreditada la ausencia de contraprestación económica por todos y cada uno de los servicios para cuyo desarrollo se otorgó la reserva.

Existe consenso sobre la concurrencia de los dos primeros requisitos de los tres mencionados. Nadie discute la condición de Administración pública a estos efectos de « RTVE » ni la naturaleza de interés general del servicio para cuya prestación se otorgó la reserva de frecuencias del dominio público radioeléctrico. La polémica surge porque en la época a la que se refieren las liquidaciones impugnadas « RTVE » se financiaba, en parte, mediante ingresos procedentes de la publicidad, razón por la que la Administración y la Audiencia Nacional consideran que no puede reconocerse la exención interesada, ya que faltaba el tercer requisito: la prestación del servicio sin mediar retribución. El ente público recurrente sostiene, por el contrario, que los ingresos procedentes de la publicidad no constituyen contraprestación económica alguna del servicio público que suministra, pues esa actividad de publicidad no forma parte del mismo.

No podemos, sin embargo, darle la razón.

De entrada, se ha de reparar que nos encontramos en el ámbito de una exención que, como imponía el artículo 23.3 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre), ha de ser objeto de una interpretación estricta. Los términos de la norma legal, precisados en la disposición reglamentaria que la desarrolla y complementa, son claros y precisos. El legislador ha querido para que la dispensa opere que la Administración pública que gestiona un servicio de interés general para el que se reservan frecuencias del dominio público radioeléctrico no reciba retribución alguna por su prestación; y el titular de la potestad reglamentaria, moviéndose en el marco previamente diseñado por aquél, ha precisado que se incluye en la noción todo servicio de interés general que, circunstancial o permanentemente y de manera directa o indirecta, tenga como soporte el uso del dominio público radioeléctrico.

Así las cosas y a juicio de esta Sala, la voluntad de legislador fue que sólo quedasen dispensadas de la tasa las Administraciones públicas que, disfrutando de una reserva de frecuencias del dominio público radioeléctrico para la prestación de servicios de interés general, únicamente se financiasen vía presupuestaria, sin obtener rendimientos por otros cauces, que de forma directa o indirecta retribuyesen el servicio para cuya prestación la reserva de frecuencias es herramienta. De entenderse, como defiende « RTVE » , que el beneficio fiscal alcanza a situaciones en las que el usuario del servicio no paga directamente un precio al prestador por su suministro, también debería hacerse extensivo a todas las cadenas de televisión que prestan ese servicio público de interés general [así se cataloga en nuestro ordenamiento jurídico, desde la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de televisión privada (BOE de 5 de mayo) - artículo 1-, hasta la vigente Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (BOE de 1 de abril) - artículo 22.1-] sin exigir al usuario un canon y que se financian, como lo hacía en parte « RTVE » [al amparo del artículo 32 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de la Radio y de la Televisión (BOE de 12 de enero)], mediante ingresos publicitarios. El dato decisivo para que opere la exención no es la condición subjetiva del prestador del servicio (Administración pública, que en cualquier caso es un requisito indispensable para obtenerla) sino las notas objetivas atinentes a la naturaleza de servicio y a su financiación. De otro modo, se estaría otorgando una ventaja anticompetitiva al ente público « RTVE » , que, operando en el mismo mercado que las cadenas privadas de televisión y financiándose en parte como ellas, quedaría dispensada de una carga tributaria a la que sus competidores deben hacer frente. De este modo, se desconocería el mandato del artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE (vigente durante los ejercicios a que se refiere este litigio), conforme al que los gravámenes sobre recursos escasos que los Estados pueden imponer, aparte de no ser discriminatorios, deben potenciar la competencia.

Conviene añadir que la retribución por publicidad lo es por un servicio (la publicidad misma) que requiere para su prestación el uso del dominio público radioeléctrico, debiendo recordarse que el artículo 28 del Real Decreto 1750/1998 excluye de la exención a las Administraciones públicas que reciben contraprestación por los servicios de interés general que usen como soporte, circunstancial o permanentemente, de manera directa o indirecta, las radiofrecuencias.

Las anteriores reflexiones no se ven obstaculizadas por la circunstancia de que la vigente Ley General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003) expresamente excluya de la dispensa, en el apartado 7 del epígrafe 3 del anexo I, a las Administraciones públicas que, prestando servicios obligatorios de interés general, no perciben contrapartida económica directa o indirecta, como tasas, precios públicos o privados, ni otros ingresos derivados de dicha prestación, como los ingresos en concepto de publicidad. Esta previsión no quiere decir que antes no fuera así, sino que viene a corroborar precisamente que allí donde el legislador de 1998 hablaba de inexistencia de contraprestación sin más se estaba refiriendo, según hemos interpretado, a la ausencia de todo tipo de contrapartida económica. No puede ser de otra forma si, como ya hemos apuntado, el objetivo central del marco regulador en la Unión Europea del sector de las telecomunicaciones (tanto del que estaba en vigor al tiempo de las liquidaciones impugnadas como del nuevo paquete de directivas aprobado en el año 2002, que los Estados miembros debieron trasponer antes del 25 de julio de 2003) es lograr su liberalización, creando las condiciones para la entrada de nuevos operadores en el mercado, instaurando la libre competencia en el mismo. Téngase en cuenta que, con arreglo al artículo 49.3 de la Ley 32/2003 , las tasas como la aquí analizada, además de no ser discriminatorias, deben enderezarse a satisfacer los objetivos señalados en el artículo 3 de la propia Ley, el primero de los cuales es, precisamente, fomentar la competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones

[FD Segundo; en idéntico y literal sentido, Sentencia de la misma fecha (rec. cas. núm. 1104/2005 ), FD Segundo].

La aplicación de la doctrina expuesta, referida a idéntica cuestión y recurrente, nos conduce a la desestimación del único motivo conformador del presente recurso de casación.

En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Ente Público Radiotelevisión Española (RTVE), lo que determina la imposición de costas a la parte recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal , señala 6.000 euros como cuantía máxima de los honorarios de Letrado, a los efectos de las referidas costas.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución