STSJ Andalucía 823/2013, 2 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 823/2013 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sala social |
| Fecha | 02 Mayo 2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Recursos de Suplicación 2092/2012
Sentencia Nº 823/2013
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de Málaga a dos de mayo de dos mil trece
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Juan María contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ
Que según consta en autos se presentó demanda por Juan María sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado DIRECCION PROVINCIAL DE MALAGA DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 04/09/2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
El actor, nacido el NUM000 .51, con número de SS NUM001, era beneficiario de pensión a favor de familiares con fecha de efectos de 01.06.02, sobre una base reguladora de 82,27 euros, derivada del RETA.
Solicitada en expediente de prestaciones reconocimiento de Incapacidad Permanente derivada del RGSS, siendo estimada por sentencia del J.Social 7 de Málaga de 30.03 2011, reconociéndole IP Absoluta derivada de accidente no laboral.
La base reguladora era de 607,54 euros, siendo la fecha de efectos 28.04.11.
Iniciado trámite de suplicación, el INSS inició asimismo el abono de la IPA sobre una base reguladora errónea, concretamente 279,82 euros de 28.04.11 a 31.05.11.
Presentada reclamación por el beneficiario se estima el error por el INSS asumiendo el abono sobre una base reguladora de 621,51 euros, en atención a los atrasos destacados.
Posteriormente en fecha 28.05.11, fallece la madre del actor, solicitando éste el incremento de la pensión a favor de familiares, por razón de la orfandad absoluta, solicitando como base 296,22 euros.
Iniciado expediente de revisión por el INSS, se constata el percibo de ambas pensiones y por resolución de 07.10.11 se declara la incompatibilidad de la pensión IPA con la de favor de familiares, requiriendo al actor para que opte por una de ellas.
El salario mínimo interprofesional para el año 2011 fue de 641,40 euros.
Se agotó el trámite de reclamación previa.
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
El beneficiario demandante percibía una pensión a favor de familiares reconocida en el Régimen especial de trabajadores autónomos y le fue reconocida por sentencia una pensión de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de accidente no laboral en el Régimen General, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de oficio declara la incompatibilidad de la pensiones indicadas y requiere a la opción por una de ellas, alzándose en vía jurisdiccional la parte actora sin éxito en la instancia.
Frente a dicha sentencia que desestimó la demanda interpuesta, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando motivos sin citar cauce procesal, en los que realiza diversas alegaciones en orden a pedir la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa, denunciando error en la valoración de la prueba practicada por el juez a quo y denunciando las infracciones jurídicas de preceptos y doctrina judicial que expone como el art. 145.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, 122 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, correlativos preceptos reguladores y doctrina judicial que cita, manteniendo la compatibilidad de las prestaciones reconocidas, solicitando la estimación de la demanda.
En cuanto a la cuestión litigiosa planteada en esta vía relativa a la nulidad de la resolución administrativa por tratarse de acto de autotutela prohibido, efectivamente el art. 145.1 de la Ley de Procedimiento Laboral prohibe a la Gestora la revisión de oficio de sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido, pero en el párrafo 2º se exceptúan la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones de beneficiarios, y se centra la contienda en orden a determinar si las facultades de la Entidad Gestora alcanzan a la posibilidad de revisar con autonomía en acto autotutela la pensión de familiares reconocida cuando se advierte la posible concurrencia de otra pensión pública o, si por el contrario, carece de potestad propia estando obligada a acudir a la vía judicial en acto de tutela jurisdiccional.
Y la Sala, como para caso similar se declara en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 336/2008, llega a la conclusiónde que el supuesto que se debate y es objeto de controversia en el presente Recurso de Suplicación debe integrarse entre los supuestos excepcionales de autotutela comprendidos en al art. 145.2 de la Ley Procesal Laboral pues dicho precepto contiene una excepción a la regla general prohibitiva de su párrafo 1, de suerte que permite a la Entidad gestora revisar de oficio y por sí misma sin necesidad de acudir a la tutela jurisdiccional prestaciones concedidas por causa de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones derivadas de la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, y por ello debe extenderse y comprender el supuesto de autos de pensión de familiares reconocida al advertir la Gestora, y una vez que es advertida, el reconocimiento de la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, sin que puedan acogerse las alegaciones de la parte recurrente de sentencias recaídas, conocimiento y demora, lo que viene motivado por razones burocráticas, a lo que no obsta que una vez advertida la concurrencia la Gestora tenga la potestad de declarar la incompatibilidad y requerimiento subsiguiente realizado, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.
El art. 176 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, regulador de la pensión en favor de familiares, dispone que: 1. En los reglamentos generales de desarrollo de esta ley se determinarán aquellos otros familiares o asimilados que, reuniendo las condiciones que para cada uno de ellos se establezcan y previa prueba de su dependencia económica del causante, tendrán derecho a pensión o subsidio por muerte de éste, en la cuantía que respectivamente se fije.... Será de aplicación a las prestaciones en favor de familiares lo establecido en el párrafo segundo del art. 174.1 de esta Ley .
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En todo caso, se reconocerá derecho a pensión a los hijos o hermanos de beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación e invalidez, en quienes se den en los términos que se establezcan en los reglamentos generales, las siguientes circunstancias:
Haber convivido con el causante y a su cargo.
Ser mayores de cuarenta y cinco años y solteros divorciados o viudos.
Acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante.
Carecer de medios propios de vida.
Por su parte, el art. 40 del Decreto 3.158/66 de 28 de Diciembre establece varias condiciones para el nacimiento del derecho y entre ellas la letra d) que el beneficiario no tenga derecho a pensión del Estado, Provincia o Municipio o a prestaciones periódicas de la Seguridad Social; y dicha condición viene a ser también exigida por el art. 5 del Decreto 1.646/72 al regular la pensión a favor de hijas o hermanas mayores de 45 años y solteras o viudas, siempre que reúnan las condiciones exigidas en los apartados c, d y e del citado art. 40 del Reglamento General de Prestaciones Económicas ; asimismo el art.22.1 de la Orden de 13.02.67 dispone como requisito en el apartado 1, 2 y 3.c que no tengan derecho a pensión pública.
Dicha pensión fue reconocida por la Doctrina Judicial a favor de los varones por aplicación del principio constitucional de igualdad, y ya el citado art. 176 Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de Junio la recoge, si bien en el citado precepto que se ha transcrito se reconoce el derecho a pensión en quienes se den, en los términos que se establezcan en los Reglamentos generales las siguientes circunstancias, por lo que debe entenderse aún vigentes las condiciones exigidas en los citados arts. 40 del Decreto 3.158/66, 22.1 de la Orden de 13-2-1967 y 5 del Decreto 1.646/72 al estar ausente un desarrollo reglamentario de aquella norma.
En relación a este requisito, la Sala de lo social de Sevilla se ha pronunciado para caso similar, en la Sentencia de 13-10-1999, núm. 3471/1999, Repertorio el Derecho nº 999/45061, declarando que la prestación en favor de familiares que la entidad gestora recurrente le tenía reconocida a la actora, cuya naturaleza no ha sido impugnada,...
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