ATS, 4 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Junio 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 625/11 y acums. seguido a instancia de D. Virgilio , Amador , Amparo , Eugenio , Luis y Leonor y otra demanda interpuesta por D. Carlos María contra EULEN, S.A., LECTOASTUR, S.L., HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO y FOGASA, sobre despido, que desestimaba la demanda interpuesta por D. Virgilio y otros y estimaba parcialmente la interpuesta por D. Carlos María contra los demandados.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 27 de julio de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto por Eulen, S.A. y el interpuesto por D. Virgilio y otros y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de octubre de 2012 y 9 de octubre de 2012 se formalizó por el Letrado D. Javier Casado López en nombre y representación de EULEN, S.A. y por el Letrado D. Marcelino Suárez Baró en nombre y representación de Dª Leonor , D. Luis , D. Eugenio , Dª Amparo , D. Amador y D. Virgilio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 4 de abril de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción en cuento a las dos recurrentes. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1 .- Consta que los siete trabajadores demandantes suscribieron con la empresa demandada Eulen SA contratos por obra o servicio determinado, salvo uno de ellos que lo fue eventual por circunstancias de la producción, estableciéndose como objeto el servicio de lectura de contadores de gas y luz, en las zonas establecida y para la ejecución del contrato mercantil suscrito entre EULEN SA e HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO S.A (en adelante HIDROCANTABRICO), pactándose que el contrato se extinguiría por la finalización del servicio contratado entre las dos empresas. Tras el correspondiente proceso de licitación, Hidrocantábrico adjudicó con efectos de 1 de julio de 2011 el servicio de lectura de contadores a la empresa LECTOASTUR SL, por lo que Eulen notificó a los actores la extinción de la relación por finalización de la obra, indicándoles el nombre de la nueva adjudicataria y la existencia de subrogación. Según relatan los hechos probados 4º y 5º Lectoastur SL procedió a adquirir los medios materiales precisos para desarrollar su actividad así como las necesarias contrataciones de personal.
La sentencia de instancia desestimó la demanda de seis de los trabajadores y estima parcialmente la del otro, declarando la improcedencia del despido, condenando, en exclusiva, a las consecuencias del mismo a la empresa EULEN. Recurren en suplicación los seis actores y EULEN. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 de julio de 2012 (Rec 934/12 ), desestima los recursos, en relación con la cuestión casacional, en los que ambos recurrentes entendían que había operado la sucesión de empresa y por tanto debía subrogarse la empresa entrante en la relación laboral de los actores. Se rechaza la existencia de sucesión empresarial al amparo del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y ello con remisión a sentencia previa dictada en un asunto similar de 29/6/2012 (Rec 447/12 ).
-
- Acuden ambas partes en casación para la unificación de doctrina insistiendo en que se dan los requisitos del art 44 ET para la sucesión empresarial.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
-
- La empresa Eulen SA alega que la actividad descansa en la mano de obra y que la entrante contrató a una parte sustancial de la plantilla. Aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 31 de octubre de 2007 (Rec 1789/07 ) que revocando parcialmente la de instancia, mantiene la calificación del despido como improcedente, pero absuelve a la anterior adjudicataria, condenando exclusivamente a la nueva empresa prestadora del servicio.
En ese caso el actor prestaba servicios desde el 28 de septiembre de 2005 con la categoría de peón especializado para la empresa Outsourcing Signo Servicios Integrales Grupo Norte SL en virtud de contrato de obra o servicio en el cual figuraba como objeto del mismo "la realización de obra o servicio en almacén de logística de Iveco Pegaso". Outsourcing había suscrito con Iveco-Pegaso SA contrato para la prestación de los servicios de logística para almacenaje de piezas y suministros de líneas de montaje en la factoría de vehículos de la empresa principal. Oursourcing se había subrogado el 1 de noviembre de 2011 en el contrato de trabajo que el actor tenía suscrito con la anterior adjudicataria - Limpiezas Pisuerga-. El 31 de diciembre de 2006 se extinguió la contrata con Iveco-Pegaso, por lo que la empleadora procedió a la extinción del contrato desde esa fecha por finalización de la obra o servicio. La nueva empresa contratista que pasó a desempeñar el servicio de "logística" fue Avet Logística, SA. La Sala, accede en primer lugar a la modificación del relato fáctico para añadir al mismo el dato de que, de los nueve trabajadores de Outsourcing que prestaban servicios en la contrata con Iveco, la nueva adjudicataria ha contratado a dos, uno de los cuales tiene la categoría de mozo especialista y el otro de jefe de equipo. En cuanto a la existencia o no de subrogación, se razona que, si bien la misma no viene impuesta por norma convencional, lo cierto es que en el caso enjuiciado la actividad contratada descansa esencialmente en la aportación de mano de obra, por lo que, si bien consta que el numero de trabajadores absorbidos es sólo de dos, ese dato cuantitativo debe compensarse con el elemento cualitativo relevante de que uno de ellos era el jefe de equipo, lo que conduce apreciar la existencia de una sucesión de plantillas.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, al ser diferentes los supuestos de hecho y en particular aquellos con relevancia jurídica a los efectos de apreciar la sucesión de empresas ex art 44 ET . En primer lugar es distinto el objeto de las contratas -lectura de contadores en la recurrida y en la alegada servicios de logística para almacenamiento de piezas y suministros de líneas de montaje en la factoría de vehículos de la empresa principal- y por tanto la actividad a realizar y con ello lo que en cada caso resulta esencial para apreciar o no la existencia de sucesión empresarial. Así, el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida relata que, tras la adjudicación, la nueva empresa adjudicataria tomó en alquiler y equipó dos locales; adquirió los ordenadores precisos para llevar a cabo la prestación del servicio, dio de alta las correspondientes líneas ADSL, compró nueve lectores grabadores (PDA,S), así como tres vehículos, y en relación con ello la sentencia recurrida concluye que no se han transmitido medios materiales, utilizando cada empresa los suyos propios, sin que la sentencia de contraste contemple situación ni consideración iguales.
Por lo que se refiere a la asunción de la plantilla, la sentencia de contraste considera esencial para la prestación del servicio la mano de obra, y valora especialmente que uno de los dos trabajadores contratados por la nueva adjudicataria era el jefe de equipo del grupo de trabajadores, lo que tampoco ocurre en la sentencia recurrida en cuyo hecho probado quinto se dice que Lectoastur contrató a siete trabajadores procedentes de Eulen -de los 18 que Eulen dedicaba a la prestación del servicio- lo que supone menos del 40% del personal de la anterior empresa, que fueron seleccionados tras la realización de las oportunas entrevistas por el responsable de la empresa adjudicataria, otorgándose los nuevos contratos el 1 de julio de 2011.
De lo expuesto se desprende, a pesar de las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en su escrito de 24 de abril de 2013, la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que selecciona como término de comparación en el escrito de interposición al no concurrir las identidades del artículo 219 LRJS .
-
- Por lo que se refiere al recurso planteado por los trabajadores, invocan la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de septiembre de 2005 (rec 1798/05 ) confirmatoria de la de instancia que, en lo que ahora interesa, declaró la improcedencia del despido con condena solidaria de Incatema SL y Umano y absolviendo a Gas Natural. Los trabajadores fueron contratados por Incatema SL., mediante contrato de duración determinada para obra o servicio, que se concretó en: "lectura bimestral contadores domésticos y comerciales teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la empresa" (hecho 4º). A su vez GAS NATURAL SDG, S.A. contrató los servicios de INCATEMA S.L. para la lectura de contadores en determinadas zonas. Finalizado el contrato entre ambas mercantiles, Incatema, notificó la finalización del contrato a los actores. La contrata relativa al servicio de lectura de contadores fue adjudicada a UMANO SERVICIOS INTEGRALES. Esta empresa Umano se dedicaba a la lectura de contadores, y alquilaba a otra empresa (ECS ESPAÑA) los equipos informáticos para llevarla a cabo. Todo el personal de Incatema excepto los dos actores pasaron a Umano. La sentencia concluye que hay sucesión empresarial del art. 44 del ET pues se ha trasladado a Umano toda la plantilla excepto los dos actores.
La contradicción entre las sentencias comparas es inexistente pese a que entre ambas concurren evidentes puntos de contacto, pues en ambos casos, aunque las empresas contratistas sean diferentes parece que se trata del desarrollo de una actividad similar en relación con la lectura de contadores. Pero una atenta lectura de las mismas evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente. En efecto, la razón de decidir en la sentencia de contraste se encuentra en el hecho de que la mayor parte de los trabajadores de la anterior contratista pasaron a prestar servicios para la nueva, de tal suerte que ha asumido una parte sustancial del personal del anterior empresario que este destinaba a la ejecución de la contrata, por lo que se activa a juicio del tribunal el mecanismo de la sucesión de empresa ex art. 44 ET . En particular, en este caso Incatema, se ha hecho cargo de todo el personal de la anterior contratista menos de los dos actores. Por el contrario, en la sentencia recurrida consta que la nueva adjudicataria procede a contratar, una vez que se han extinguido los contratos con la anterior empresa, a 7 trabajadores de Eulen, de los 18 que aparecen en la lista que Eulen remitió a efectos de la subrogación y posteriormente contrata a mas personal ajeno a Eulen. No ha contratado a toda la plantilla ni a la mayor parte de la misma ni hereda elementos patrimoniales significativos. Por un lado, no se han transmitido medios materiales utilizando cada empresa los suyos propios, habiendo contratado la adjudicataria menos del 40% del personal de la anterior empresa, a diferencia de lo acontecido en la de contraste.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su meritorio escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por otra parte, las diferencias expuestas son sustanciales y suponen algo más que la existencia de matices en los supuestos comparados a que se refiere la parte recurrente en su escrito de alegaciones, en relación con la concreta cuestión casacional.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Y sin imposición de costas por tener los trabajadores recurrentes reconocido el beneficio de justicia gratuita. Por lo que se refiere al recurso de EULEN SA y aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se le imponen las costas y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Javier Casado López, en nombre y representación de EULEN, S.A. y por el Letrado D. Marcelino Suárez Baró en nombre y representación de Dª Leonor , D. Luis , D. Eugenio , Dª Amparo , D. Amador y D. Virgilio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 27 de julio de 2012, en el recurso de suplicación número 934/12 , interpuesto por EULEN, S.A. y D. Virgilio y OTROS, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Oviedo de fecha 20 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 625/11 y acums. seguido a instancia de D. Virgilio , Amador , Amparo , Eugenio , Luis y Leonor y otra demanda interpuesta por D. Carlos María contra EULEN, S.A., LECTOASTUR, S.L., HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO y FOGASA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la empresa recurrente, pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal, y sin imposición de costas a los trabajadores recurrentes.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
