STS, 18 de Junio de 2013

En el recurso contencioso administrativo 23/10 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Secc. 1ª se dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2012 , que acuerda: "que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Organización sindical "Confederación Intersindical Galega" (CIG) por la vía del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona prevista en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa contra el Decreto 151/2010, de 23 de septiembre de la Consellería de la Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia, por el que se dictan normas para garantizar los servicios esenciales durante la huelga convocada para el día 29 de septiembre de 2010, que en consecuencia, anulamos por incidir negativamente en el contenido constitucional del derecho de huelga; sin hacer imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Xunta de Galicia, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 6 de marzo de 2012 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la Confederación Intersindical Galega, por escrito de 8 de marzo de 2013 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 24 de abril de 2013 se señaló para votación y fallo para el 12 de junio de 2013, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de la Xunta de Galicia interpone recurso de casación 85/2012 contra la sentencia estimatoria de fecha 26 de octubre de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 1ª, en el recurso núm. 23/10 , deducido por la Confederación Intersindical Galega, contra el Decreto 151/2010 de 23 de septiembre de la Consellería de la Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia, por el que se dictan normas para garantizar los servicios esenciales durante la huelga convocada para el día 29 de septiembre de 2010.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento (completa en CENDOJ Roj : STSJ GAL 9398/2011) donde recoge los alegatos de la parte actora y la oposición administrativa.

En el SEGUNDO recoge que se fijaron los servicios mínimos en el antedicho Decreto que, a su vez, cita el ATSJ Galicia de 19 de junio de 2002 para justificar los servicios mínimos que fija en los medios de comunicación social y en el ámbito de educación.

En el TERCERO analiza la falta de motivación y proporcionalidad denunciadas con mención de la STSJ Galicia de 7 de abril de 2011 así como de la doctrina de este Tribunal Supremo acerca de la "causalización" o motivación de los servicios mínimos (con cita entre otras STS 3 de noviembre de 2010, recurso 2610/2009 ) y la ponderación de los intereses en conflicto.

Dedica el CUARTO a considerar que no se motiva el Decreto impugnado en lo que se refiere a los servicios mínimos establecidos en el ámbito de la CRTVG y en el ámbito de la Consellería de Educación, cuya motivación es genérica y sin consideración a las circunstancias concretas del paro convocado (general y por un día). Señala las diferencias entre el Decreto 87/2010 y el Decreto 151/2010.

Luego en el QUINTO afirma "Lo que es lesivo del derecho a la huelga es la no especificación en el Decreto de fijación de mínimos que se impugna de las razones que permitan conocer y deslindar las actividades que dentro de un servicio esencial precisan la fijación de servicios mínimos pues no todas se ordenan a la prestación de intereses relevantes, entendiendo por tales los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos, necesitando el mantenimiento de su prestación.

Se observa, en consecuencia, que el Decreto impugnado incurre en un déficit de expresión de la ponderación de los factores y criterios tenidos en cuenta para fijar servicios mínimos en una buena parte de actividades que conlleva la prestación de los que proclama como servicios esenciales siendo insuficiente para cumplir con la exigencia de motivación, la genérica referencia a los que el artículo 2 del Decreto 155/1988 conceptúa como tales pues aquel deslinde o discriminación de actividades no se consigue por relación o referencia a "los sectores y actividades cuya regulación es competencia de alguna de las consellerías de la Xunta de Galicia y que pueden afectar al desarrollo ordinario de la actividad del ciudadano" pues el legítimo ejercicio del derecho a la huelga ya implica de por sí una afectación del desarrollo ordinario de la actividad del ciudadano que ha de ser soportado por este, a riesgo en caso contrario, de hacer ineficaz ab initio el derecho fundamental y de confundir las molestias que conlleva la alteración del ritmo normal de la comunidad y que el destinatario del servicio público debe asumir y soportar con los intereses relevantes de que son titulares, entendiendo por tales los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos que es el concepto estricto que de servicio esencial sanciona la doctrina constitucional pues si no se llegaría al resultado absurdo de identificar servicio esencial con servicio público.

Tampoco se puede tener por integrada la motivación del Decreto impugnado por remisión a lo proclamado por esta Sala y Sección en el Auto de fecha 19 de junio de 2002 en el que se entendió que los servicios mínimos a fijar no podrán exceder en cada centro, departamento u oficina, el número de personas que normalmente permanecen en ellos con ocasión de un domingo o día festivo, salvo que se trate de órganos que tales días permanecen cerrados en cuyo caso habrá que atender a los turnos establecidos para los sábados, con la matización particular de la Dirección Xeral de Avaliación e Reforma Administrativa y el registro del Instituto Galego de Consumo.

El criterio de esta Sala y Sección utilizado en aquel Auto de 19 de junio de 2002 ), se fijó para un supuesto concreto, y por tanto determinado por un conjunto de circunstancias concurrentes particulares de las que no consta que sean coincidentes con las que se concitaron el día 29 de septiembre de 2010 de convocatoria de huelga general, siendo tan solo el alcance general y no indefinido del paro convocado, el dato común y siendo así que el preámbulo del Decreto impugnado incorpora como particular motivación de proporcionalidad la ratio que la Sala entendió adecuada en aquel Auto, sin matizaciones, explicaciones adicionales o adaptaciones al caso concreto determinadas por los factores que debió ponderar y que no constan explicitados.

La generalización de aquella ratio, incorporándola como criterio abstracto de proporcionalidad en la fijación de los servicios mínimos de modo que cualquiera que sean las circunstancias que singularizan el paro convocado con su acatamiento se deben dar por correctamente cumplidos los requisitos de motivación (tanto de esencialidad del servicio como del carácter no abusivo de los efectivos designados para realizar los servicios mínimos), no solo pugna con la doctrina constitucional y jurisprudencia que hemos dejado consignada (que impone tener en cuenta la casuística en la ponderación de los intereses concurrentes), sino que pervierte el pronunciamiento que esta Sala hizo en el citado Auto de 19 de junio de 2002 pues en ningún caso, se quiso establecer una pauta o regla general, lo que es evidente, no solo porque en ningún momento se hace un pronunciamiento de tal naturaleza en el mismo sino porque el citado Auto de 19 de junio de 2002 se dictó en la pieza de medidas cautelares incoada con ocasión de la interposición de recurso contencioso-administrativo, por la vía del cauce especial de los derechos fundamentales de la persona del artículo 114 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, contra la Orden de la Consellería de la Presidencia y Administraciones Públicas de 17 de junio de 2002 de fijación de servicios mínimos para la huelga general de un día convocada para la jornada del 20 de junio de 2002 y con la particularidad de que los sindicatos recurrentes entonces instaron medida cautelarísima de suspensión de su vigencia y efectividad al amparo del artículo 135 del citado texto legal que impone un pronunciamiento de especial urgencia e inaudita parte. Por tanto, este conjunto de datos (incidente cautelar de cognición limitada y pretensión cautelarísima) ya impiden que la ratio adoptada por la Sala con ocasión de aquella jornada de huelga general, revele la intención de este órgano jurisdiccional de establecer un criterio unificado sobre el quantum en la fijación de los servicios mínimos que de ser observado siempre y en todo caso, convalida y sanciona los requisitos de motivación y proporcionalidad en el sacrificio del derecho a la huelga.

De hecho, el fundamento jurídico Tercero es revelador de lo expuesto al poner en función el criterio que establece con las circunstancias suscitadas cuando utiliza la expresión "En esta tesitura..." para justificar, a continuación, que aquella ratio se establece para no dejar sin garantizar los intereses generales concernidos por el paro convocado respecto de servicios esenciales que involucren derechos fundamentales, libertades públicas y bienes constitucionalmente protegidos (pues también se hace una referencia a lo considerado por la Administración Pública como servicio esencial), expresándose en los siguientes términos "Sin embargo, teniendo en cuenta que la suspensión pueda producir la inadmisible consecuencia de provocar una huelga salvaje con paralización total y absoluta de todos los servicios incluidos los más esenciales de la comunidad...", se llega a la conclusión que el adoptado era el criterio adecuado pero, desde luego, no el único sean cuales sean las características de la concreta huelga convocada. Por tanto, se trata de un criterio preventivo que no exime a la Administración de tener en cuenta los factores concurrentes y de ponderarlos, en el supuesto concreto, en aras a causalizar y justificar, en función de la casuística, el carácter no abusivo de los servicios mínimos que se establezcan.

En definitiva, la ausencia de factores o criterios cuya ponderación ha permitido determinar las prestaciones mínimas establecidas en el ámbito de la actividad de los medios de comunicación y en el ámbito de los servicios educativos (con la excepción del servicio de transporte escolar), hace que el Decreto recurrido no satisfaga los requisitos que en punto a la motivación han de cumplir las resoluciones que establezcan limitaciones al ejercicio del derecho a la huelga e impide examinar si son o no proporcionados los concretamente establecidos.

Este deber o exigencia de motivación ni siquiera podría verse cumplido por la vía de la denominada motivación "in alliunde" que, en un supuesto de ejercicio del derecho a la huelga, su validez ha sido matizada por el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de noviembre de 2010, recurso número 2610/2009 , en los siguientes términos.

Concluye que dicha motivación ha de darse a conocer en el propio acto administrativo que establezca los servicios mínimos y, cuando se opte por una motivación "in aliunde", será necesario que acto identifique con la debida claridad ese otro documento o actuación donde se contiene la motivación, para que los huelguistas puedan conocer sin ningún genero de dudas cuál es la motivación y dónde se encuentra. Sostiene que al no constar en el Decreto impugnado, ni en su preámbulo ni en su artículo único, ni la referencia ni la identificación de los informes o propuestas de servicios mínimos que pudieran haber elaborado la Consellería de Educación o el ente público CRTVG, no entiende cumplido el requisito de la motivación por esta concreta vía.

1. Un único motivo al amparo del art. 88. 1.d) LJCA , por infracción de los artículos 28.2 y 35 de la Constitución española , y 54.1 a) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común . Igualmente denuncia la infracción de la jurisprudencia constitucional y del TS al respecto de la motivación de los Decretos de servicios mínimos.

Aduce que muchas de las explicaciones que reclama el sindicato en su demanda, fueron respondidas verbalmente como consta en las actas de las reuniones, y otras directamente no las planteó, y si que denuncia en la demanda que las echa de menos, alegando la falta de motivación de unas medidas que, cuando le fueron explicadas, o bien consideró razonables, o nada preguntó sobre las mismas.

Señala que la premura de la convocatoria formal de huelga obliga a resolver la cuestión con celeridad. Pese a ello realiza un esfuerzo negociador importante, teniendo en cuenta que se trata de una huelga general, lo que dificulta el deber de motivación, por cuanto se resuelve sobre servicios esenciales de la comunidad. Invoca la jurisprudencia (Como la STS de 16.11.1992 dictada en el recurso 3526/1990 ) que entiende que la motivación puede minorarse en casos de afectación general, por cuanto resolver sobre todos los sectores de la actividad económica, aunque sea reducido al ámbito territorial de una comunidad autónoma, resulta de especial dificultad.

Arguye el contenido de la STC 183/2006 más el ATSJGalicia 19 de junio de 2002 . Señala que de los razonamientos de la sentencia, se causa más que un reproche en la motivación, una inadecuada interpretación del Auto de 19 de junio de 2002 .

1.1. El ministerio fiscal manifiesta su oposición al recurso.

Con amplia cita jurisprudencial subraya que la sentencia aplica certeramente la doctrina sobre la materia.

Rechaza el argumento de que la motivación fuere verbal.

1.2. La Confederación Intersindical Galega también muestra su rechazo al motivo.

Alega que frente al carácter estereotipado de la motivación deseado por la Administración, resulta ineludible que la causalización de los servicios mínimos se realice sobre la base de las circunstancias concretas de la huelga.

Dice que nadie discute la esencialidad de los servicios públicos de comunicación social y educación, pero tal naturaleza de servicios esenciales para la comunidad no exime a la Administración del deber de señalar los concretos derechos y bienes en juego ni la exonera de explicar en qué medida la huelga general convocada incide en otros bienes jurídicos dignos de protección, así como de razonar que su preservación ha de hacerse precisamente en los niveles y proporciones decididas, que no pueden sustituirse por fórmulas comodín o referencias genéricas a normas del ordenamiento jurídico o resoluciones judiciales, que es precisamente lo que la sentencia impugnada reprocha al Decreto de servicios mínimos objeto de este litigio.

El Decreto aquí cuestionado fue enjuiciado en la STS 9 de julio de 2012 , rec. casación 3151/2011 donde se puso de relieve la existencia de una sentencia sólida y profusamente fundamentada análoga a la aquí impugnada, con constantes referencias jurisprudenciales razonadamente aplicadas al caso enjuiciado.

Se dijo en la precitada Sentencia que "La circunstancia de que, antes de adoptarse el Decreto recurrido, tuviera lugar una reunión de la Administración con las organizaciones sindicales en las que se puso en su conocimiento cómo proyectaba aquélla fijar los servicios mínimos en relación con la huelga convocada para el día 8 de junio de 2010, no puede servir para eximir ni liberar a la Administración de la obligación que sobre ella recaía de causalizar o motivar en el Decreto 87/2010 los servicios mínimos que, no olvidemos, es una exigencia que va dirigida, fundamentalmente, a que los titulares del derecho de huelga que lo ven limitado por la resolución puedan conocer las razones de esa limitación. En este sentido, señalábamos en la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de enero de 2007 (recurso de casación nº 7145/2002 ) que:

"(...) Sucede, sin embargo, que no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga qué servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar".

Y asimismo, en la de 16 de enero de 1995 (recurso de casación nº 4289/1993) decíamos en el Fundamento de derecho octavo que:

"(...) Pero es que en todo caso, y aun en el negado de que a los contactos aludidos se les pudiera atribuir la virtualidad que el Abogado del Estado recurrente propone, ni tan siquiera con ello quedaría cumplida la exigencia de motivación de la medida impugnada, que no mira solo a la satisfacción informativa de los sindicatos, como parece darse por sentado, sino (citando una vez más la S.T.C. 8/1992 ) que debe cumplir el objetivo de que «los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó ( S.T.C. 26/1981 , fundamento jurídico 14)», destinatarios, que como dice el Ministerio Fiscal, no son los Sindicatos, "sino además los propios titulares del Derecho individualmente considerados", y el objetivo de que «en su momento se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas (SS.T.C. 53/1986, fundamentos jurídicos 6º y 7º, 26/1981, fundamentos 14 y 15; 27/1989, fundamentos jurídicos 4º y 5º)», ninguno de cuyos objetivos quedarían satisfechos por el alegado conocimiento de los Sindicatos".

Por otro lado, la circunstancia de se tratara de una huelga general no sirve para atenuar las exigencias de motivación de las medidas limitativas. En este sentido, la sentencia recurrida da debida cuenta de la inoperancia de la jurisprudencia citada por la Administración en sustento de tal pretensión, al haber sido ampliamente superada por pronunciamientos posteriores tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, sin que contra dicho razonamiento nada se argumente en el recurso, que se limita a reiterar la cita de aquellas sentencias que posibilitaban la disminución de tales exigencias en los casos de huelgas generales.

En lo que respecta a las huelgas que inciden en los servicios públicos de televisión y a la posibilidad que, con base en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 183/2006 , en ellas existe de emitir, dentro de los horarios habituales de difusión, una programación previamente grabada, yerra la interprestación de la Administración autonómica.

Y, en relación con la alegación de que los concretos servicios mínimos no son sino la traslación de la doctrina que, en relación con su fijación, se contenía en un auto de la Sala de instancia del año 2002, se subrayó que la sentencia explica y detalla el porqué los razonamientos y la solución a la que se llegó en aquel auto no resultaban de general aplicación ni podían ser empleados como criterio abstracto de proporcionalidad en la fijación de los servicios mínimos.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 4.000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,