SJPII nº 1 87/2016, 29 de Febrero de 2016, de Toledo
| Ponente | JUAN CARLOS PICAZO MENENDEZ |
| Fecha de Resolución | 29 de Febrero de 2016 |
| ECLI | ES:JPII:2016:23 |
| Número de Recurso | 237/2014 |
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1
TOLEDO
SENTENCIA: 00087/2016
Juzgado de lo Mercantil de Toledo.
Autos: JO 237/14
Demandante: Donato y Emilia.
Demandado: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
SENTENCIA
En Toledo, a 29 de febrero de 2016.
Vistos por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos del presente Juicio Ordinario, procedo a dictar la siguiente resolución.
Por la representación procesal de Donato y Emilia se interpuso demanda de Juicio Ordinario contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en fecha 16/04/2014, solicitando:
1. Que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo-techo de las escrituras de subrogación en préstamo hipotecario de 12/07/2006 y de ampliación de hipoteca de 4/06/2007.
2. Se condene a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a eliminar dicha cláusula.
3. Se condene a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a la devolución de las cantidades cobradas en exceso desde la firma del contrato a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases de las sumas reales abonadas como amortización de las cuotas de préstamo y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar y lo que resulte hasta el momento de ejecución de sentencia
Por decreto se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada para su contestación, la cual tuvo lugar, en tiempo y forma por escrito de 2/09/2014, interesando la desestimación de la demanda y la condena en costas del actor.
Celebrada la correspondiente audiencia previa el 7/05/2015, en la misma la parte actora modificó el suplico de su demanda solicitando la devolución de cantidades desde la fecha de 9/05/2013, en atención a la jurisprudencia del TS, sin que la parte demandada se opusiera a ello. Las partes quedaron citadas al acto de juicio, que se celebró en día 25/02/2016. Practicadas las pruebas en su momento propuestas y admitidas, quedó el pleito visto para sentencia.
Acciones ejercitadas.
El actor ejercita acción de nulidad de cláusula contractual con fundamento en la Ley de condiciones generales de la contratación y texto refundido de la ley de consumidores y usuarios.
Por su parte, el demandado se opone a lo alegado por el actor. Sostiene que sí hubo negociación previa entre los prestatarios firmantes y la entidad financiera.
Hechos probados.
De la prueba practicada en el acto de la vista, podemos considerar probado que Donato y Emilia, PROMOCIONES PRETORIA, S.L. y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. otorgaron una escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario de 12/07/2006. En dicha escritura se modificó, entre otras cosas, el tipo de interés remuneratorio pactado fue el siguiente: hasta el 30/09/2007 fue pactado un tipo fijo del 3.85%. A partir dicha fecha, se pactó un tipo de interés variable referenciado al Euríbor, siendo el tipo de interés total a aplicar a cada periodo de interés el fijado por el tipo de interés de referencia incrementado en 2.00 puntos porcentuales. Todo ello sin perjuicio de la reducción del diferencial por la contratación adicional de diferentes productos bancarios. En la cláusula décimoprimera se recogió un límite a la variación del tipo de interés aplicable, fijando que "el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable es este contrato será del 3.35% y un máximo de 12.50%".
Donato y Emilia y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., suscribieron ampliación de la anterior hipoteca en escritura de 4/06/2007. En dicha escritura el tipo de interés remuneratorio pactado fue el siguiente: hasta el 30/06/2008 fue pactado un tipo fijo del 4.85%. A partir dicha fecha, se pactó un tipo de interés variable referenciado al Euríbor, siendo el tipo de interés total a aplicar a cada periodo de interés el fijado por el tipo de interés de referencia incrementado en 1.25 puntos porcentuales. Todo ello sin perjuicio de la reducción del diferencial por la contratación adicional de diferentes productos bancarios. En la misma cláusula se recogió un límite a la variación del tipo de interés aplicable, fijando que "el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable es este contrato será del 4.80%.
Conceptos previos.
En primer lugar, se han de fijar los siguientes conceptos antes de entrar a resolver sobre el fondo del asunto:
1.- Carácter de consumidor del ahora demandante.
El artículo 3 de TRLGDCU establece a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.
No cabe duda de que en el presente caso el actor ostenta tal condición, al ser persona física que no actúa en ámbito profesional alguno y que contrata en aras a adquirir su vivienda habitual. Destacándose además que no es cuestión controvertida tal condición en relación a la impugnada cláusula.
2.- Contrato de hipoteca como contrato de adhesión.
Dice el artículo 1 de la LCGC de 1998 que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.
Por su parte, la STS de 9 de mayo de 2013 establece que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:
a)Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión;
b)Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión;
-
Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y
-
Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante: a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que "la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual", y que "las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores".
El propio Tribunal Supremo, en SSTS de 4 de noviembre de 2010 y 29 de diciembre del mismo año, ha venido reconociendo el carácter de condición general de contratación a las estipulaciones incorporadas a las escrituras de préstamo hipotecario suscritas por las entidades financieras. Añade el Tribunal Supremo, aun en el seno de la sentencia de 9 de mayo de 2013, que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; que no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; que tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios; y la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el
empresario.
Igualmente, la STS de 9 de mayo de 2013 reconoce como en nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal -lo que se tratará más adelante- y, de hecho, para el empresario probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en la definición de este. Cuestión distinta es determinar cuál es el grado de control que la ley articula cuando las condiciones generales se refieren a él.
En atención a lo anterior, en el caso de autos, no puede cuestionarse a priori que la cláusula "suelo" objeto de impugnación tenga carácter contractual y que su inclusión en el contrato de préstamo hipotecario con consumidores sea facultativa. No existe...
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