STS, 26 de Junio de 2013

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 3161/2010 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, dictó en fecha de 29 de marzo de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 224/2008 , por medio de la cual se desestimó el formulado por la entidad mercantil MRA-PROCAM, S. L. contra el Decreto de 21 de diciembre de 2007, de la Alcaldesa del Ayuntamiento de GRANADILLA DE ABONA (Tenerife), por el que se ordena el archivo del procedimiento de aprobación del Plan Parcial del Sector "Las Tabaibas", en el mencionado término municipal.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por la entidad mercantil MRA-PROCAM, S. L. y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda de la entidad recurrente:

1. Sobre cuestión relativa a si el Alcalde tiene competencia para ordenar el archivo del procedimiento de aprobación del plan parcial, o esta corresponde al Pleno de la Corporación, la sentencia de instancia señaló que "no tiene interés resolverla, en la medida en que, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra el acto aquí impugnado, la Administración anula el decreto por falta de competencia del Alcalde" .

2. En relación con primera de las cuestiones que la Sala de instancia resuelve (esto es, si "el plan parcial, de promoción privada, debe entenderse aprobado por silencio administrativo" ), la respuesta es negativa con base en las siguientes argumentaciones:

   "Durante la tramitación parcial se informó por el Consejo Insular de Aguas que la documentación del plan parcial debía ser corregida en determinados aspectos atinentes a competencias del citado organismo, correcciones que no se aprobaron hasta el nuevo informe de 8 de julio del 2008.

   Por otra parte, el Cabildo Insular de Tenerife hizo una serie de objeciones a la documentación, una de las cuales, la que exigía ampliar la memoria ambiental con los resultados de una prospección arqueológica de superficie, no se cumplió hasta el 26 de septiembre del 2008.

   Respecto de esta última objeción, el demandante sostiene que no eran necesarias las prospecciones pues la memoria ambiental había sido aprobada por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias el 23 de mayo del 2007. A esto hay que oponer que si bien la aprobación de la memoria ambiental corresponde a la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, y que en la misma se estudian las afecciones a los posibles yacimientos arqueológicos situados en el ámbito del plan parcial, ello no es obstáculo para que otras Administraciones con competencia en la materia puedan oponer objeciones a la insuficiencia de la memoria ambiental y exigir que se complete la documentación del plan en este sentido. Por ello, la mera aprobación de la memoria ambiental por el órgano ambiental, no permite entender suficiente la documentación del plan si ésta es objetada por la Administración insular con competencias en la materia, a no ser que se acredite debidamente que los estudios adicionales solicitados eran manifiestamente innecesarios.

   De lo anterior se desprende que la documentación del plan no estaba completa, por lo que no podía empezar a contar el plazo para entenderlo aprobado por silencio administrativo.

3. Por último, respecto de la cuestión relativa a si de la nulidad del acto impugnado se deriva responsabilidad patrimonial de la Administración por dilación en la tramitación del plan parcial, la sentencia de instancia procede a rechazarlo, señalando que "La pretensión de indemnización por responsabilidad patrimonial derivada del archivo de las actuaciones debe ser igualmente desestimada. Si examinamos el expediente administrativo, el archivo de las actuaciones nunca se hizo efectivo, y el plan siguió tramitándose, solicitando documentación complementaria e informes sectoriales, por lo que ningún daño efectivo produjo el acto que finalmente ha sido revocado.

   TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la parte recurrente recurso de casación, en el cual esgrimía un total de seis motivos de impugnación:

   1. - El primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) ---por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte--- considerando infringidos los artículos 24.1 y 106.1 de la Constitución Española (CE ), 67 de la LRJCA y 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) al haber incurrido la misma en incongruencia omisiva por no haber resuelto todos los puntos controvertidos que le fueron planteados en el escrito de demanda.

   2. - Los cinco motivos restante fueron formulados al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LRJCA ---por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate---, si bien el primero y cuarto fueron inadmitidos por ATS de la Sección Primera de esta Sala de 14 de abril de 2011:

      1. En el motivo segundo de los formulados por el citado apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA , se denunciaba la infracción de los artículos 54.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), así como de la jurisprudencia que exige la motivación de los actos que se dicten en el ejercicio de las potestades discrecionales, olvidando la Sentencia que la recurrente amplió el recurso contencioso- administrativo al segundo Decreto de la Alcaldesa de Granadilla de Abona que si bien anuló, por falta de competencia, el anterior de 21 de diciembre de 2007, que había decretado el archivo del expediente, sin embargo no se pronunció ni motivó la pretensión de aprobación por silencio del Plan Parcial.

      2. En el motivo tercero se denuncia por su inaplicación de los artículos 103.1 y 106.1 de la CE , al consagrar una potestad del planeamiento de la Administración carente de todo control.

      3. Por último, en el motivo quinto se considera que la sentencia de instancia ha incurrido en la infracción de los artículos 106.2 de la CE y 139 a 142 de la LRJPA , al rechazar la petición indemnizatoria del recurrente.

         CUARTO .- El primero de los motivos, formulado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA , y en el se consideraban infringidos los artículos 24.1 y 106.1 de la Constitución Española (CE ), 67 de la LRJCA y 218.1 de la LEC , por haber incurrido la sentencia en incongruencia omisiva, ha de ser rechazado.

         En concreto, se expone por la entidad recurrente que en el caso de autos la Sala de instancia no estimó correcto su acertado planteamiento, pero para dar respuesta la Sala prescindió por completo de la controversia suscitada en la demanda sobre las cuestiones que podían decantar el fallo judicial en sentido desestimatorio, prescindiendo, pues, por completo de la discusión procesal; con una importante y acertada cita jurisprudencial sobre el denunciado vicio de la incongruencia omisiva, en el motivo se mantiene la ausencia de respuesta por parte de la Sala sobre los puntos controvertidos planteados en la demanda y en conclusiones, cuyo suplico reproduce, señalando en concreto que la pretensión relativa a la (1) nulidad del Decreto de la Alcaldesa de 21 de diciembre de 2007 no fue examinado en la sentencia, al haber estimado, parcialmente, el posterior Decreto de la misma procedencia de 17 de diciembre de 2009, el recurso de reposición formulado contra el mismo; y, por otra parte, aún reconociendo que existe respuesta en la sentencia sobre (2) la pretensión de plena jurisdicción relativa al reconocimiento de que el Plan Parcial había quedado aprobado por silencio administrativo positivo desde el mes de julio de 2007, y sobre (3) la pretensión indemnizatoria por concurrencia de responsabilidad patrimonial, sin embargo, entiende que los razonamientos de la Sala sobre tales cuestiones no resuelven las cuestiones esenciales que eran objeto de debate, reiterando los argumentos de la pretensión; en concreto, se citan como cuestiones sobre los que la sentencia no contiene pronunciamiento alguno los relativos a la motivación de carácter político de la decisión municipal (desviación de poder), normativa reguladora del silencio administrativo positivo en los planes parciales de iniciativa privada y pretensión indemnizatoria derivada de la negativa a la aprobación del Plan Parcial.

         El motivo no puede prosperar.

         Entre otras muchas, en la recientes SSTS de 5 de abril (RC 351/2010 ) y 29 de mayo (RC 6892/2009 ) de 2013, hemos reiterado la configuración constitucional y legal del denunciado vicio de la incongruencia omisiva; en ellas hemos señalado:

         "Como es de sobra conocido, el citado artículo 67 de la citada LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el artículo 218 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA ---que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión definitiva--- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

         En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, de 5 de mayo , viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ---concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva---, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

         En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ( "petitum" ) como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ( "causa pretendi" ). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones:

      1. Que la congruencia procesal es compatible con el principio " iura novit curia " en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y,

      2. Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 Constitución Española ), cuando, como consecuencia de ella, se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa.

         Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar ... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En la misma STC se señala que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones" , sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada" , mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables".

         Pues bien, desde tal prisma jurisprudencial, el motivo, como decíamos, ha de ser rechazado.

         La diferente argumentación utilizada por la demanda de instancia giraba, en síntesis, en torno a las tres pretensiones que la entidad recurrente reitera, esto es, nulidad del Decreto por incompetencia, situación jurídica individualizada de aprobación del Plan Parcial por silencio administrativo positivo y reconocimiento indemnizatorio por la causa que se expresa.

         Pues bien, tales pretensiones, como la propia recurrente reconoce, han tenido cumplida, concreta y separada respuesta en la sentencia de instancia, por lo que la incongruencia omisiva pretendida ha de ser rechazada.

         Lo que la recurrente resalta, en realidad, es que en la sentencia ---de una forma expresa--- no se toma en consideración ---ni se analizan--- las argumentaciones esgrimidas en la demanda, ni se da a las mismas una contrarréplica adecuada para denegar las pretensiones.

         Sin embargo, como hemos expuesto en la referencia jurisprudencial, lo cierto es que la supuesta incongruencia no se fundamenta en la ausencia de respuesta a una concreta argumentación de la pretensión, habiendo contado esta con una clara correspondencia jurisdiccional. No es que la sentencia de instancia sea muy explícita en sus razonamientos y argumentaciones, pero debemos de considerar a las mismas ---desde la perspectiva formal que nos ocupa--- como suficientes. Obviamente, a la contrarréplica de las argumentaciones ---que es lo realmente querido por la recurrente--- no puede llegar el ámbito de la incongruencia omisiva, antes reseñado, al margen de que la propia sentencia se refiere a algunas de ellas de forma tanto explícita como implícita. Y ello, porque la exigencia legal y jurisprudencial que el principio de congruencia impone, comprende la necesidad de dar respuesta a las pretensiones de los demandantes, pero no de hacerlo con las mismas argumentaciones por los mismos articuladas, lo cual no es sino una lógica consecuencia del principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos.

         En consecuencia, que la Sala de instancia, pues, da cumplida respuesta a las mencionadas y concretas pretensiones de la parte recurrente tanto en relación con la nulidad del Decreto de la Alcaldesa, como en relación con el silencio administrativo, como, en fin, con la pretensión indemnizatoria derivada de responsabilidad patrimonial consecuencia de la no aprobación del Plan Parcial. El contenido y sentido de las respuestas podrá ser aceptado y tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada y razonada a la pretensiones formuladas.

         QUINTO .- En el segundo de los motivos que se articulan por la vía procesal del artículo 88.1.d) de la LRJCA por vulneración del artículo 54.1.f) de la LRJPA por la falta de referencia y motivación en la sentencia de instancia al segundo Decreto de la Alcaldesa de Granadilla de Abona, de 17 de diciembre de 2009, que, si bien anuló, por falta de competencia, el anterior de 21 de diciembre de 2007, que había decretado el archivo del expediente, sin embargo no se pronunció ni motivó la pretensión de aprobación por silencio del Plan Parcial.

         En las recientes SSTS de 20 de septiembre y 15 de noviembre de 2012 hemos recordado, en relación con la motivo de los actos administrativos que:

         "La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (antes, artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ), teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 Constitución Española (CE ) y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE , sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al "Derecho a una buena Administración", entre otros particulares, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Tal precepto se integra hoy en el Tratado de la Unión Europea (Tratado de Lisboa), de 13 de diciembre de 2007, ratificado por Instrumento de 26 de diciembre de 2008, que en su artículo 6 señala que, en su artículo 6 dispone que "La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados".

         Como recuerda la recurrida, lo que aquí podemos analizar, en sede casacional, es la falta de motivación de la sentencia de instancia ---no de la decisión administrativa que aquella enjuicia---, aunque también hemos aceptado la posibilidad del enjuiciamiento de la respuesta jurisdiccional a la pretensión de falta de motivación de la decisión administrativa; en este caso, del Decreto de la Alcaldesa de Granadilla de Abona, de 17 de diciembre de 2009, que, resolviendo el recurso de reposición deducido por la recurrente contra el anterior Decreto de 21 de diciembre de 2007, había decretado el archivo del expediente.

         Lo cierto es que, tanto el Decreto ---de una forma implícita--- como la sentencia de instancia ---mucho mas explícita sobre esta cuestión, ponen de manifiesto las razones (acertadas, o no) por las que ambas decisiones consideraron no aprobado, por vía de silencio, el Plan Parcial de Las Tabaibas: el no haber transcurrido el plazo para ello establecido al considerar incompleto el expediente por no haberse subsanado los aspectos que en la sentencia se citan.

         SEXTO .- La misma respuesta desestimatoria ha de tener el motivo tercero (de los del artículo 88.1.d de la LRJCA ) en el que se denunciaban, por su inaplicación, los artículos 103.1 y 106.1 (como complemento del 24) de la CE , al consagrar una potestad del planeamiento de la Administración carente de todo control; planteamiento que se realiza como complementario de lo argumentado en el motivo primero.

         El rechazo ha de ser inmediato. Lo que, en realidad, fundamenta la supuesta inaplicación de los citados preceptos constitucionales, que complementan el citado 24, en relación con la tutela judicial efectiva, es una discrepancia con la decisión adoptada por la Sala, pues lo cierto ---y obvio--- es que el control jurisdiccional ha existido, en la doble instancia que ahora culminamos, que se ha desarrollado en el marco previsto en los citados preceptos.

         SEPTIMO .- Antes de analizar el último de los motivos planteados ---lo cual, como veremos, va a devenir innecesario--- y pese a su difícil encaje en esta vía casacional, hemos de pronunciarnos en relación con la cuestión que, en el fondo, late en este litigio, y que no es otra que la relativa a la posibilidad de aprobación, por la vía de silencio administrativo positivo, del Plan Parcial, tramitado a instancia de la entidad recurrente, esto es, a iniciativa particular.

         Nuestra respuesta no puede ser otra que la contenida en las recientes SSTS de la Sala que, en descargo de las partes, es posterior a la fecha en las que las mismas configuraron sus escritos de casación.

         En la reciente STS, de esta misma fecha, 26 de junio de 2013 (RC 1741/2011) hemos expuesto

         "En concreto en la reciente Sentencia de 15 de noviembre de 2012, RC 3162/2010 , hemos resuelto el recurso de casación interpuesto por COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID , contra la Sentencia de 19 marzo de 2010 de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y en la de 28 de noviembre de 2012 resolvimos el recurso de casación 3449/2010 también interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID contra la sentencia de 14 de abril de 2010 que anuló el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de 7 de febrero de 2008 que aprobó condicionadamente la revisión del Plan General de Brunete.

         En ambas sentencias en que se discutía, en lo que ahora interesa, la inoperatividad del silencio contra legem en la aprobación de planes, alegada por la Administración autonómica que entendía no ser posible la aprobación cuando el Plan contiene determinaciones contrarias al ordenamiento jurídico, de manera análoga a su inaplicación en materia de licencias de urbanismo, desestimamos los recursos de casación porque tratándose de planes de urbanismo , existe una consolidada jurisprudencia que declara la operatividad del silencio positivo sólo cuando se trata de aprobación del planeamiento general, o sus modificaciones o revisiones, o se trate de procedimientos iniciados a instancia de la Administración municipal con aprobación definitiva a cargo de la Administración autonómica.

         Por ello, en aras del principio de seguridad jurídica y unidad de doctrina, procede reiterar ahora tales razones.

   1. En ese sentido, viene al caso recoger aquí las consideraciones que se contienen en la STS de 27 de abril de 2009 (recurso de casación 11342/2004 ), en cuyo Fundamento de Derecho Quinto, dijimos:

      "[...] Nuestro ordenamiento jurídico no contempla, por principio, que las disposiciones de carácter general puedan resultar aprobadas por silencio positivo. En realidad, la propia naturaleza normativa de tales disposiciones, además de la concreta regulación de los procedimientos para su elaboración y aprobación, vienen a excluir esa posibilidad de aprobación por silencio. Pero, como excepción a esa regla, la legislación urbanística ha venido admitiendo que los instrumentos de planeamiento urbanístico -cuyo carácter de disposiciones de carácter general queda reconocido en una jurisprudencia consolidada y unánime- puedan ser aprobados por silencio. Claro exponente de ello lo tenemos en los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , de los que esta Sala ha hecho aplicación en ocasiones anteriores, no sólo a propósito de instrumentos de desarrollo sino también con relación a la aprobación por silencio de planes generales de ordenación -sirvan de muestra las sentencias de 27 de diciembre de 1995 (apelación 5436/91 ) y 25 de junio de 2008 (casación 4334/04 ). Pero la figura del silencio positivo en la aprobación de instrumentos de planeamiento se contempla también en otras normas mucho más recientes, y por ello mismo no aplicables al caso que nos ocupa, como son el artículo 11, apartados 4 y 5, de Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo , y el artículo 11, apartados 5 y 6, del texto refundido de la ley del suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio .

      Vemos así que la aprobación de toda clase de instrumentos de ordenación urbanística por silencio administrativo es una constante en nuestro ordenamiento; y es una previsión a la que, además, se atribuye de forma expresa el carácter de norma básica ( disposición final primera de la Ley 8/2007 y disposición final primera del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

      La aprobación por silencio de los planes urbanísticos también aparecía contemplada en el artículo 114.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , norma que se complementaba con la contenida en el artículo 120 de ese mismo texto refundido, cuyo apartado 2 excluía sin embargo el silencio positivo, entre otros supuestos, cuando el plan contuviere determinaciones contrarias a la Ley o a planes de superior jerarquía. Pero, como hemos tenido ocasión de señalar en sentencia de 25 de junio de 2008 (casación 4334/04 ), la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 114 y 120 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , por sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del Tribunal Constitucional , tuvo como consecuencia la renacida vigencia de lo que disponía el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, entre cuyos preceptos está su artículo 40.1, que, por remisión al artículo 41.3 del propio Texto, contempla el silencio positivo cuando no se resuelve en el plazo legalmente previsto, sin que en dicha norma se contenga prevención ni salvedad alguna acerca del silencio contra legem.

      Esa regulación contenida en los artículos 40 y 41 del texto refundido de la ley del suelo de 1976 -con el complemento de lo que dispone el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, al que luego nos referiremos- es la aplicable al caso; y ha continuado en vigor, al menos en lo que se refiere a planes generales, hasta que la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (artículo 11.5 y 6 ) y el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 (artículo 11.4 y 5 ) han abordado una nueva regulación del sistema de aprobación por silencio de los instrumentos de ordenación urbanística, nueva regulación ésta a la que se atribuye expresamente el carácter de normativa básica y en la que, por cierto, tampoco se contiene limitación ni excepción alguna a la aprobación por silencio en caso de que el instrumento de ordenación contenga determinaciones contrarias a la ley a un plan de superior jerarquía.

      Es cierto que entre la regulación del texto refundido de 1976 ( artículos 40 y 41) y los preceptos de la ley del suelo de 2007 y del texto refundido de 2008 a los que acabamos de referirnos hubo otras aportaciones legislativas, como las introducidas por el Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre ( artículos 6.3 y 7, párrafo segundo), o por la Ley 10/2003, de 20 de mayo , que modificó el artículo 16 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del suelo y valoraciones , introduciendo en ese artículo un apartado relativo al silencio (artículo 16.3). Pero tales preceptos no son relevantes para el caso que nos ocupa pues únicamente se refieren a la aprobación por silencio de los instrumentos de desarrollo, siendo así que aquí nos encontramos ante la modificación de un Plan General".

      En el Fundamento de Derecho Sexto de esa misma Sentencia, declaramos:

      "[...] Pues bien, en lo que se refiere a la aprobación de instrumentos de planeamiento lo que establecen los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 obliga a afirmar que la regla general es la del silencio positivo, coincidente, por tanto, con la que resulta del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , según redacción dada por la Ley 4/1999. Pero, a diferencia de lo que sucede en materia de licencias, con relación a los instrumentos de planeamiento no existe la norma con rango de ley que impida su aprobación por silencio contra legem. No pueden invocarse a tal efecto los ya citados artículos 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 242.6 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 1992 -ni, en el caso específico de Navarra, disposición adicional cuarta de la Ley Foral 10/1994 - pues tales disposiciones se refieren a la adquisición por silencio de licencias, derechos o facultades, pero no a la aprobación de instrumentos de planeamiento por esta vía. Como hemos visto, en el mismo Texto Refundido de 1992 había un precepto, el artículo 120, que, en claro paralelismo con lo establecido para las licencias en el mencionado artículo 242.6, estaba específicamente encaminado a impedir que pudiese resultar aprobado por silencio un instrumento de planeamiento que fuese contrario a la Ley o a planes de superior jerarquía. Pero sabemos que ese artículo 120 del Texto Refundido de 1992, lo mismo que el artículo 114 con el que guarda estrecha relación, fue declarado inconstitucional y nulo por la STC 61/1997, de 20 de marzo .

      Así las cosas, a efectos de enervar la regla general de silencio positivo tampoco puede invocarse el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio. En primer lugar, porque se trata de una norma reglamentaria y, por tanto, insuficiente para fundamentar en ella una excepción a lo establecido en normas de rango legal en favor del silencio positivo, que, como determina el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , es el que opera "... salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario". En segundo lugar porque, a diferencia de lo que quiso establecer el fallido artículo 120 del texto refundido de 1992 -que declaraba "inaplicable" el silencio tanto si el expediente no contenía los documentos requeridos como en el caso de que el Plan contuviese determinaciones contrarias a la Ley o a un plan de superior jerarquía- el citado artículo 133 del Reglamento de Planeamiento establece un régimen diferente para cada uno de esos supuestos: si el Plan no contiene los documentos y determinaciones requeridos "no habrá lugar a la aplicación del silencio administrativo" (artículo 133.2); si el Plan contiene determinaciones contrarias a la Ley o a un plan de superior jerarquía "la aprobación definitiva obtenida por silencio será nula" (artículo 133.3). Fácilmente se advierte que la respuesta es bien distinta: en el primer caso, el silencio administrativo positivo, sencillamente, no opera; en el segundo, se produce la aprobación por silencio, si bien la norma señala que la aprobación así obtenida estará viciada de nulidad, con las consecuencias que ello comporta de cara a su posible impugnación".

      Razones similares se indican en la posterior sentencia de 30 de septiembre de 2009 (recurso de casación 2978/2005 ).

      En el caso concreto de la regulación contenida en la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, el articulo 63 , al regular los plazos máximos para las aprobaciones de los Planes y sentido del silencio administrativo, establece respecto del planeamiento general:

      "1. La aprobación definitiva de los Planes Generales y de los Planes de Sectorización, así como de sus modificaciones y revisiones, deberá resolverse en el plazo de cuatro meses a contar desde que el Municipio interesado presente el expediente completo, comprensivo del proyecto de Plan y las actuaciones practicadas en el procedimiento de aprobación municipal, en el registro de la Consejería competente en materia de ordenación urbanística.

      2. El mero transcurso del plazo fijado en el número anterior sin notificación de acuerdo expreso alguno determinará la aprobación definitiva, por silencio administrativo positivo, del correspondiente Plan General o Plan de Sectorización de iniciativa pública, en los mismos términos de la provisional municipal. La eficacia de la aprobación definitiva por silencio administrativo, que sólo podrá hacerse valer por el Municipio interesado, quedará condicionada a su publicación por éste en la forma determinada por esta Ley...".

   2. Distinto es, en cambio, el sentido del silencio cuando se trata de instrumentos de planeamiento promovidos por particulares, pues existe también una consolidada jurisprudencia de que en tales supuestos el silencio tiene carácter negativo.

      Es el caso de la STS de 23 de diciembre de 2009 (Recurso de casación 5088/2005 ) en la que se declara que no cabe considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle (último peldaño de los instrumentos de ordenación urbanística) presentado ante el Ayuntamiento por una entidad mercantil.

   3. Más en concreto, es el supuesto a que se refiere la STS de 17 de noviembre de 2010 (Recurso de casación 1473/2006 ) en la que explicamos la diferencia de régimen del silencio en la aprobación de planes según sean promovidos por la Administración o particulares en los siguientes términos:

      "Este conflicto ha sido resuelto por esta Sala y Sección en dos recientes sentencias en las que aparentemente se llega a resultados dispares. Son las Sentencias de 27 de abril de 2009 (recurso de casación 11342/2004 ), seguida fielmente por la de 30 de septiembre del mismo año (recurso de casación 2978/2005 ), y la de 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 .

      En las dos primeras, dictadas al conocer de sendos recursos de casación frente a sentencias pronunciadas por la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que, sin embargo, habían adoptado soluciones discrepantes, se declaró que procedía entender aprobado por silencio el Plan General de Ordenación Urbana de un municipio de Navarra, presentado para su aprobación por el respectivo Ayuntamiento ante el Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda del Gobierno de Navarra, sin que éste hubiese dictado resolución expresa dentro del plazo legalmente establecido para ello por la legislación foral.

      En la última de las Sentencias citadas, es decir la de 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 ) se declara, por el contrario, que no cabe considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle (último peldaño de los instrumentos de ordenación urbanística) presentado ante el Ayuntamiento por un particular, concretamente una entidad mercantil.

      La contradicción entre una y otra tesis respecto a la posibilidad de considerar aprobados por silencio positivo los instrumentos de ordenación urbanística no es tal si atendemos a un dato o hecho diferenciador y decisivo, cual es que en las dos primeras sentencias el Plan General, declarado aprobado por silencio, había sido promovido y presentado para su aprobación por un Ayuntamiento ante la Administración autonómica que tenía la competencia para aprobarlo definitivamente, mientras que en el segundo, relativo a un instrumento de desarrollo, su promotor fue un particular, circunstancias que, como después explicaremos, son determinantes de la distinta solución.

      (...) No es necesario repetir los argumentos expresados en las indicadas sentencias, sino sólo recordar que las tres se hacen eco, para marcar las diferencias, de la respuesta que dimos en nuestra Sentencia de fecha 28 de enero de 2009 a un recurso de casación en interés de la Ley (45/2007 ), en relación con las licencias urbanísticas contrarias a la ley o al planeamiento, de las que hemos declarado que no cabe obtenerlas por silencio positivo, doctrina esta no aplicable a los instrumentos de ordenación.

      Tanto las dos primeras sentencias como la última encuentran la base de su decisión en lo establecido por el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, precepto acorde, según aquéllas, con lo establecido en la legislación urbanística, contenida singularmente en los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, y su desarrollo en el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento , aprobado por Real Decreto 2159/1978, así como en el artículo 7, párrafo segundo, del Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre .

      (...) En resumen, en esas nuestras dos primeras sentencias hemos declarado que, conforme al ordenamiento jurídico vigente al momento del pronunciamiento de la resolución impugnada, denegatoria de la aprobación definitiva de la Modificación del Plan General planteada ante el órgano competente de la Administración autonómica por el Ayuntamiento, debe entenderse aprobada dicha Modificación de Plan General por silencio positivo al haber transcurrido el plazo para resolver expresamente sin haberlo hecho, y ello con independencia de si las determinaciones urbanísticas así aprobadas por silencio son no conformes a derecho, pues los artículos 114.3 y 120.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , que lo impedían, fueron declarados inconstitucionales y nulos por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo .

      En aquellas dos sentencias de 27 de abril y de 30 de septiembre de 2009 nos cuidamos de precisar también que, al momento de resolver en vía previa la Administración autonómica, no era aplicable aun lo establecido en el artículo 16.3 de la Ley 6/1998 , introducido por Ley 10/2003, ya que este precepto limitaba los efectos del silencio positivo, tanto respecto de los planes promovidos por las Administraciones públicas como por los particulares, a los instrumentos de planeamiento urbanístico de desarrollo y, por consiguiente, no rige para los Planes Generales, regulados por lo dispuesto en los citados artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril .

      (...) En la tercera Sentencia, dictada con fecha 23 de diciembre de 2009 en el recurso de casación 5088/2005 , nos limitamos a desestimar el motivo de casación que combatía la negativa de la Sala de instancia a tener por aprobado un Estudio de Detalle en virtud de silencio positivo, quien había declarado ajustado a derecho el acuerdo municipal que, con fecha 30 de agosto de 2001, denegó la aprobación definitiva de dicho Estudio de Detalle promovido por la entidad mercantil recurrente, al mismo tiempo que reiterábamos la doctrina recogida en nuestra propia Sentencia, ya citada, de fecha 28 de enero de 2009 , resolutoria de un recurso de casación en interés de ley, si bien partiendo de la diferencia sustancial entre un instrumento de planeamiento derivado o de desarrollo, cual es el Estudio de Detalle, y una facultad o derecho del propietario de suelo, como es la edificación o construcción.

      Desde esa clara diferencia entre la ordenación urbanística, como servicio público, y la edificación, como derecho del propietario, negamos en esta Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 ) la posibilidad de considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle promovido por un particular, porque el repetido artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999 , exceptúa de la regla general del silencio administrativo positivo los procedimientos cuya estimación conlleve la transferencia al solicitante de facultades relativas al servicio público, cual es la de urbanizar derivada de la aprobación de un instrumento de ordenación, mientras que en los supuestos resueltos por las otras dos Sentencias anteriores se trataba de una Administración urbanística, precisamente un Ayuntamiento, que presentó la Modificación de un Plan General ante la Administración autonómica competente para aprobarlo definitivamente, sin que ésta hubiese resuelto en plazo, por lo que declaramos aprobada por silencio positivo la referida modificación del Plan General, ya que tal aprobación por silencio no viene exceptuada de la regla general contenida en el artículo 43, inciso primero, de la Ley 30/1992 , pues el Ayuntamiento es una Administración pública territorial que ostenta originariamente la potestad de urbanizar, de manera que no hay que transferirle facultadas relativas a ese servicio público.

      Al igual que en las dos Sentencias anteriores, no resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones , por haber sido éste redactado por Ley 10/2003, de 20 de mayo , es decir con posterioridad al acuerdo municipal impugnado.

      (...) La tesis mantenida por esta Sala y Sección del Tribunal Supremo es la que el legislador había incorporado, antes de ser pronunciadas las tres sentencias, al ordenamiento estatal del suelo en los apartados 4 y 5 del artículo 11 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , recogida en el artículo 11.5 y 6 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , y, aunque estos textos legales no fuesen aplicables por razones temporales a los casos resueltos por las tres comentadas Sentencias, resultan claramente orientadores respecto del diferente tratamiento legal a las Administraciones públicas y a los particulares en relación con la aprobación por silencio positivo de los instrumentos de planeamiento urbanístico.

      (...) Los artículos 11.4 y 5 de la nueva Ley 8/2007 y 11.5 y 6 del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, distinguen primero cuando la iniciativa está abierta a los particulares o cuando se inicia de oficio por una Administración diferente de la que debe aprobarlo, y contemplan después en aquel caso tanto los instrumentos de ordenación como los de ejecución y en el otro cualquier instrumento de ordenación y no sólo el planeamiento urbanístico de desarrollo.

      Si es una Administración pública competente para instruir y elaborar un instrumento de ordenación urbanística quien lo presenta para su aprobación ante la Administración que ha de aprobarlo definitivamente, el planeamiento se entiende aprobado por silencio positivo en el plazo que, al efecto, señale la legislación urbanística.

      Por consiguiente, cabe afirmar que la regla es el silencia positivo cuando es una Administración la que inicia de oficio la tramitación o elaboración de cualquier instrumento de ordenación y a otra le corresponde aprobarlo definitivamente.

      El plazo para entender definitivamente aprobado el planeamiento al efecto presentado será el fijado en la legislación urbanística autonómica. El conflicto pudiera suscitarse cuando esta legislación no hubiese señalado un plazo a tal fin, en que deberá considerarse aplicable el de tres meses establecido con carácter general y subsidiario por el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues el precepto contenido en el apartado 5 del artículo 11 de la nueva Ley de suelo, promulgado con carácter básico, no puede quedar sin efecto porque el legislador autonómico no haya señalado un plazo.

      Respecto de los particulares, el incumplimiento del deber de resolver, dentro del plazo máximo, tanto los instrumentos de ordenación como los de ejecución sólo da derecho a una indemnización por los gastos en que hayan incurrido al presentar sus solicitudes.

      Esta regla general tiene una salvedad en el último inciso del apartado 4 del artículo 11 de la Ley 8/2007 y correlativo inciso último del apartado 6 del artículo 11 del Texto Refundido de 2008 , al expresarse literalmente «salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable».

      Esta remisión a la legislación aplicable parece que no tiene más alcance que el de una cláusula de estilo, usada en otros párrafos de los mismos textos legales, que obligará a examinar cada supuesto concreto por si constituyen una excepción a la regla general de inoperancia del silencio positivo respecto de los instrumentos de ordenación y ejecución de iniciativa particular.

      Hemos de concluir, por tanto, que el tratamiento del silencio administrativo en nuestras dos sentencias de 27 de abril y 30 de septiembre de 2009 y en la tercera de 23 de diciembre de 2009 obedece a una interpretación de lo establecido en la regla general contenida en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , en su redacción por Ley 4/1999 , acorde con la voluntad expresada por el legislador en la Ley de Suelo 8/2007 respecto de la aprobación por silencio del planeamiento urbanístico, diferenciando entre las Administraciones públicas, que originariamente ostentan potestades urbanísticas, para las que rige el silencio positivo, respecto de los particulares, que no pueden adquirir por silencio facultades relativas al servicio público, cual es la ordenación y ejecución urbanísticas.

      En el párrafo tercero del capítulo III de la exposición de motivos de la Ley de Suelo 8/2007, de 28 de mayo , se afirma categóricamente que la urbanización es un servicio público y en su artículo 3.1 se establece, de forma inequívoca, el carácter de función pública que tiene la ordenación territorial y urbanística, la que, como tal, no es susceptible de transacción.

      Esta potestad pública de ordenación del territorio y del suelo es insustituible, de manera que no cabe atribuirla, de forma directa o indirecta, a los sujetos privados en el ejercicio del derecho de propiedad o de libertad de empresa.

      El monopolio de las Administraciones Públicas en la ordenación territorial y urbanística y su protagonismo en las tareas de gestión obedece a que, como recordó el Tribunal Constitucional en su sentencia 61/1997 y repitió en la posterior 164/2001, el artículo 47 de la Constitución impone a los poderes públicos la regulación de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general. El principal cometido de la Administración Pública es servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho ( artículo 103.1 de la Constitución ).

      Este carácter de servicio público, que la actividad urbanística ostenta, viene recogido también en los ordenamientos urbanísticos autonómicos y tiene evidentes consecuencias para el procedimiento y la interpretación que ha de hacerse de su regulación".

      OCTAVO .- Ante la imposibilidad, pues, de la aprobación del Plan Parcial por la pretendida vía del silencio administrativo no hay que dar respuesta al último de los motivos que se formulaba, y en que se consideraba que la sentencia de instancia había incurrido en la infracción de los artículos 106.2 de la CE y 139 a 142 de la LRJPA , al rechazar la petición indemnizatoria del recurrente.

      NOVENO . - Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98). Esta condena en costas sólo alcanza, por todos los conceptos que las integran, y a la vista de las respectivas actuaciones procesales, a la cantidad máxima de 3.000 euros.

      VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

      Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 3 161/2010 , interpuesto por la entidad mercantil MRA- PROCAN, S. L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de fecha 29 de marzo de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 224/2008 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.