STS, 17 de Noviembre de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó, con fecha 9 de febrero de 2006, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 300 de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Desestimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Carina y PROMOCIONES TURISTICAS SANTA AGUEDA, S.L. frente a los acuerdos ya identificados en el encabezamiento de esta resolución al hallarlos en conformidad al Ordenamiento Jurídico. No se ha condena en costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo; «Centrado ya el tema veamos si, como dice la parte actora, el Plan Parcial formulado, fue aprobado por silencio positivo. Desde luego que hace sus cálculos pertinentes, y con tal método parece evidente, en principio, que ese Plan fue aprobado en dicha forma. Así, conforme al art. 74.3 de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo 35/2002 de 20 de diciembre la aprobación definitiva debe causarse en el plazo de dos meses a contar desde la finalización del periodo de información pública (un mes) o de la recepción del preceptivo informe del Departamento de Ordenación del Territorio y Vivienda. Por tanto, publicado el Plan en el BON de 11 de agosto de 2003, concluía el período de información el 11 de septiembre del mismo año y la aprobación definitiva debía pronunciarse en 11 de noviembre siguiente. Como así no acaeciera, los interesados dirigieron solicitud al Ayuntamiento en la pretensión de que tuviera por aprobado dicho Plan a virtud del silencio positivo causado, lo que motivó el primero de los acuerdos recurridos de 3 de junio de 2004, denegatorio de tal solicitud. Parece por lo visto, que el silencio positivo se causó, pero olvida y margina la parte actora datos muy importantes y de gran trascendencia para la resolución del presente conflicto. Así, debemos tener en cuenta que la aprobación inicial del Plan contenía una larga serie de determinaciones a cumplir, determinaciones que culminaron en un texto refundido del Plan, el cual fue presentado ante el Ayuntamiento en 29 de abril de 2004, a la par que los informes y estudios de tráfico solicitados se recibieron, también en el Ayuntamiento, en fecha 20 de mayo siguiente, con lo que solicitada la petición de aprobación por silencio positivo en 25 de mayo, estuvo bien denegada por cuanto de esas fechas, aun de la primera, no había transcurrido el plazo de los dos meses que la Administración tenía para resolver, ya que lo hizo efectivamente con el segundo de los acuerdos también aquí y ahora impugnado, en fecha 17 de junio de 2004 por el que se denegaba la aprobación de dicho Plan. En definitiva esta cuestión debe decaer y no puede ser estimada la pretensión».

También se declara en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida lo siguiente: «Vayamos a las cuestiones que se plantean en relación con el segundo acuerdo, el de 17 de junio de 2004. Este tiene un contenido dual:a) por un lado deniega la aprobación del Plan Parcial presentado. b) Por otro lado se requiere a los promotores a la subsanación de los extremos que señala a continuación. De esta guisa la parte actora achaca nulidad de dicho acuerdo, en el entendimiento: a) de que la denegación no está motivada para nada en absoluto. a) Y de que formalmente tal acuerdo es inviable en cuanto deniega el Plan, por un lado, y contiene determinaciones a subsanar, por otro. Respecto de la motivación, debemos decir que el acuerdo, en su punto "2º", si bien deniega la aprobación a secas, sin más, no por ello podemos decir que esté falto de motivación, sino que, por el contrario la ratio iuris y la fáctica se encuentra en la larga serie de determinaciones que se exponen a continuación para subsanar y, debemos entender, de cara a la presentación de un nuevo plan parcial. Ahí y justamente ahí está el razonamiento y la justificación de la denegación, la cual se realiza in extenso y pormenorizadamente. Y en cuanto a lo que se refiere al segundo aspecto formal del pleito, señalaremos que el que se realicen una serie de observaciones a cumplir en el futuro por los promotores si quieren que el nuevo Plan que se presente sea viable, en nada perjudica al acuerdo denegatorio; éste está pronunciado tal cual y las determinaciones que le siguen son o pueden ser justificativas de la denegación, por un lado, y preventivas, por otro, de cara al futuro, siempre en beneficio del peticionario y para que se tenga en cuenta las determinaciones urbanísticas afectantes. Por tanto esta segunda pretensión anulatoria del acuerdo municipal de referencia también debe ser descartada».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de los demandantes presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 2 de marzo de 2006, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Ayuntamiento de La Cendea de Galar y, como recurrente, Doña Carina , representada por el Procurador Don José Manuel Villasante García, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un único motivo, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por haber infringido la Sala de instancia lo establecido en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y la doctrina jurisprudencial relativa al instituto del silencio administrativo positivo, recogida en la sentencias de esta Sala, que se citan y transcriben, ya que el referido precepto tiene carácter básico de ámbito estatal, a pesar de lo cual la Sala de instancia entiende que no concurren los requisitos para entenderse producida la aprobación del Plan Parcial promovido por la recurrente relativo al Sector V-3. A.R.I. "Cordovilla" del municipio de Galar, y ello porque dicha Sala sentenciadora considera que los demandantes olvidan datos fundamentales y decisivos, cuando lo cierto es que en la sentencia donde se omiten datos constatables, cual son que el Plan Parcial fue instado por los propios demandantes y que los plazos y trámites para la aprobación del Plan Parcial vienen establecidos en el artículo 74 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre , que se cita literalmente, cuyo apartado tercero establece que transcurrido el plazo máximo de dos meses, contados a partir de la finalización del periodo de información pública o de la recepción del informe del Departamento de Medio Ambiente, sin que se hubiese adoptado la pertinente resolución, se entenderá aprobado el Plan Parcial o Especial, de modo que la Ley Foral establece la automaticidad del procedimiento sustrayendo a los Ayuntamientos la posibilidad de demorar la resolución reclamando al particular la aportación de documentos que no proceden, como un informe de Tráfico, pero en el caso enjuiciado no se había producido la resolución una vez transcurridos los dos meses desde que el Departamento competente de la Administración Foral emitió el informe preceptivo, lo que hizo con fecha 10 de septiembre de 2003, según consta en el expediente administrativo, de modo que la aprobación definitiva por silencio positivo se había producido el 11 de noviembre de 2003, fecha en que concluyó el plazo de dos meses desde el fin de la información pública, incluso el 10 de noviembre de 2003, es decir dos meses después del informe del Gobierno de Navarra, que se produce el 10 de septiembre de 2003, de manera que la sentencia recurrida se inventa un trámite y unos efectos que no existen en la Ley, pues resulta intranscendente que los promotores remitiesen al Ayuntamiento, haciendo más de lo que estaban obligados, un Texto Refundido una vez producida la aprobación por silencio del Plan Parcial, ya que dicho Texto Refundido es un mero instrumento práctico, que la Ley no configura con el alcance y efectos que le confiere la sentencia recurrida, ya que ni siquiera lo menciona, siendo el uso el que lo ha instaurado y no el Derecho, cuya presentación no regala al Ayuntamiento incumplidor un segundo cómputo del plazo, y, por consiguiente, si el Ayuntamiento consideraba que no era procedente la aprobación del Plan Parcial debió así resolverlo motivadamente en el plazo que la Ley Foral establece, por lo que, al no haberlo hecho, el Plan Parcial debe entenderse aprobado por silencio positivo, como lo ha entendido la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de esta Sala que se citan y transcriben, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra de acuerdo con el escrito de demanda y lo demás que sea procedente en derecho.

Declarado desierto el recurso de casación respecto de la demandante en la instancia Promociones Turísticas Santa Agueda S.L., se admitió a trámite el interpuesto por la representación procesal de Doña Carina , por lo que se dio traslado a la representación procesal del Ayuntamiento comparecido como recurrido para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al mismo, lo que llevó a cabo con fecha 7 de junio de 2007, aduciendo, después de exponer una serie de antecedentes de hecho, que la Sala sentenciadora no ha infringido con la sentencia recurrida lo establecido en el artículo 43 de la Ley 30/1992 ni la jurisprudencia relativa al silencio positivo, sino que, por el contrario, es absolutamente acorde con la regulación legal del silencio y con la doctrina jurisprudencial relativa a éste, en lo que centra exclusivamente la recurrente la impugnación de la sentencia en casación, pero lo cierto es que no es hasta el 20 de mayo de 2004 cuando los promotores presentan el documento para subsanar las deficiencias sobre las que se fundaban los requerimientos municipales y del Gobierno de Navarra, razón por la que el plazo de dos meses, establecido por el artículo 74 de la Ley Foral 35/2002 , no podía empezar a computarse hasta que se presentaron las modificaciones requeridas, y ello conforme a lo que se establece en el artículo 42.5, letras a y c de la Ley 30/1992 , pues, en definitiva, lo que ocurrió es que se condicionó la aprobación definitiva a la subsanación de deficiencias importantes del documento presentado inicialmente y a la aportación de informes, por lo que el plazo no comenzó a correr hasta el día 20 de mayo de 2004, o, en el peor de los casos, hasta el 29 de abril de 2004, mientras que la resolución expresa del Ayuntamiento, denegatoria de la aprobación, recayó el 17 de junio de 2004, es decir dentro del plazo de los dos meses establecidos, por lo que no pudo operar el silencio positivo, pero la imposibilidad, en este caso, del silencio positivo no sólo viene dada por la simple aplicación del citado artículo 42 sino por el propio sentido común y la lógica interpretación del artículo 74 de la Ley Foral 35/2002 , ya que este precepto da por supuesta una aprobación inicial en la que se da por buena la totalidad del texto presentado, no siendo este el supuesto enjuiciado, en el que el documento presentado tenía que modificarse en muchas de sus determinaciones para ser acorde con el Plan General Municipal, de modo que el plazo de dos meses no pudo comenzar a computarse sino a partir de la presentación de toda la documentación y, por consiguiente, dadas tales circunstancias, la aplicación de la doctrina jurisprudencial no abona la tesis de la recurrente, ya que la institución del silencio positivo tiene como finalidad amparar a los ciudadanos frente a la inactividad o dilaciones de la Administración, pero en este caso la diligencia del Ayuntamiento ha quedado suficientemente demostrada, como se deduce de los hechos acaecidos y, por tanto, estimar el silencio positivo iría en este caso contra los propios actos del promotor del Plan Parcial, pero, en cualquier caso, no cabría aprobar por silencio un Plan Parcial que, como se ha demostrado, contraviene aspectos del propio Plan General Municipal y del informe preceptivo y vinculante del Departamento de Ordenación del Territorio y Vivienda del Gobierno de Navarra, todo lo que demuestra la mala fe de la recurrente y la hace acreedora de la imposición de costas, terminando con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida y los actos municipales impugnados.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2010, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

En el único motivo de casación esgrimido frente a la sentencia recurrida, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, se achaca a la Sala de instancia haber vulnerado lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 29 de noviembre , y la doctrina jurisprudencial relativa al silencio administrativo positivo, ya que, a pesar de haber transcurrido el plazo de dos meses previsto en el artículo 74 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre , computados en la forma establecida en este precepto, sin que el Ayuntamiento hubiese pronunciado resolución expresa respecto del Plan Parcial presentado, no lo ha considerado aprobado por silencio positivo con el argumento de que los promotores del mentado Plan Parcial no habían presentado un texto refundido y un informe de tráfico que no son exigibles legalmente.

Este motivo de casación, sucintamente enunciado y con mayor extensión recogido en el antecedente quinto de esta sentencia, no puede prosperar porque, según establece el artículo 42.5.a) de la citada ley 30/1992 , el transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios hasta el efectivo cumplimiento por el destinatario o, en su defecto, hasta el transcurso del plazo concedido.

En el caso enjuiciado, la Sala de instancia declara que la aprobación inicial del Plan Parcial contenía una larga serie de determinaciones a cumplir, que culminaron en un texto refundido del Plan, que fue presentado ante el Ayuntamiento el día 29 de abril de 2004, fecha, por tanto, a partir de la que se debía efectuar el cómputo de los dos meses establecido en el artículo 74 de la indicada Ley Foral, mientras que la resolución expresa del Ayuntamiento, denegatoria de la aprobación del Plan Parcial, recayó el 17 de junio de 2004, de manera que no había transcurrido el referido plazo de dos meses para que se pudiese entender aprobado por silencio dicho Plan Parcial.

La representación procesal de la recurrente, según hemos apuntado, alega que la presentación de un texto refundido no resultaba exigible legalmente sino que se trata de un mero uso o práctica.

Lo cierto es que la sentencia recurrida declara abiertamente que, al aprobar inicialmente el Plan Parcial, se impuso a los promotores « una larga serie de determinaciones a cumplir », de manera que no se trataba de una mera formalidad sino de que la aprobación inicial se había condicionado al cumplimiento de una serie de requisitos materiales o sustantivos, que los promotores no cumplimentaron hasta el día 29 de abril de 2004, momento hasta el que, según lo dispuesto en el citado artículo 42.5 a) de la Ley 30/1992 , estuvo suspendido el cómputo de los dos meses y antes de haber transcurrido dicho plazo el Ayuntamiento denegó expresamente la aprobación del Plan Parcial de iniciativa particular, por lo que el motivo de casación invocado, según anticipamos, no puede ser estimado.

El motivo de casación alegado y las cuestiones que plantea el recurrido, al oponerse a aquél, suscitan, sin embargo, una cuestión de mayor alcance y trascendencia, cual es la de la aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística por silencio positivo.

Este conflicto ha sido resuelto por esta Sala y Sección en dos recientes sentencias en las que aparentemente se llega a resultados dispares. Son las Sentencias de 27 de abril de 2009 (recurso de casación 11342/2004 ), seguida fielmente por la de 30 de septiembre del mismo año (recurso de casación 2978/2005 ), y la de 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 .

En las dos primeras, dictadas al conocer de sendos recursos de casación frente a sentencias pronunciadas por la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que, sin embargo, habían adoptado soluciones discrepantes, se declaró que procedía entender aprobado por silencio el Plan General de Ordenación Urbana de un municipio de Navarra, presentado para su aprobación por el respectivo Ayuntamiento ante el Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda del Gobierno de Navarra, sin que éste hubiese dictado resolución expresa dentro del plazo legalmente establecido para ello por la legislación foral.

En la última de las Sentencias citadas, es decir la de 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 ) se declara, por el contrario, que no cabe considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle (último peldaño de los instrumentos de ordenación urbanística) presentado ante el Ayuntamiento por un particular, concretamente una entidad mercantil.

La contradicción entre una y otra tesis respecto a la posibilidad de considerar aprobados por silencio positivo los instrumentos de ordenación urbanística no es tal si atendemos a un dato o hecho diferenciador y decisivo, cual es que en las dos primeras sentencias el Plan General, declarado aprobado por silencio, había sido promovido y presentado para su aprobación por un Ayuntamiento ante la Administración autonómica que tenía la competencia para aprobarlo definitivamente, mientras que en el segundo, relativo a un instrumento de desarrollo, su promotor fue un particular, circunstancias que, como después explicaremos, son determinantes de la distinta solución.

No es necesario repetir los argumentos expresados en las indicadas sentencias, sino sólo recordar que las tres se hacen eco, para marcar las diferencias, de la respuesta que dimos en nuestra Sentencia de fecha 28 de enero de 2009 a un recurso de casación en interés de la Ley (45/2007 ), en relación con las licencias urbanísticas contrarias a la ley o al planeamiento, de las que hemos declarado que no cabe obtenerlas por silencio positivo, doctrina esta no aplicable a los instrumentos de ordenación.

Tanto las dos primeras sentencias como la última encuentran la base de su decisión en lo establecido por el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, precepto acorde, según aquéllas, con lo establecido en la legislación urbanística, contenida singularmente en los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, y su desarrollo en el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento , aprobado por Real Decreto 2159/1978, así como en el artículo 7, párrafo segundo, del Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre .

En resumen, en esas nuestras dos primeras sentencias hemos declarado que, conforme al ordenamiento jurídico vigente al momento del pronunciamiento de la resolución impugnada, denegatoria de la aprobación definitiva de la Modificación del Plan General planteada ante el órgano competente de la Administración autonómica por el Ayuntamiento, debe entenderse aprobada dicha Modificación de Plan General por silencio positivo al haber transcurrido el plazo para resolver expresamente sin haberlo hecho, y ello con independencia de si las determinaciones urbanísticas así aprobadas por silencio son no conformes a derecho, pues los artículos 114.3 y 120.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , que lo impedían, fueron declarados inconstitucionales y nulos por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo .

En aquellas dos sentencias de 27 de abril y de 30 de septiembre de 2009 nos cuidamos de precisar también que, al momento de resolver en vía previa la Administración autonómica, no era aplicable aun lo establecido en el artículo 16.3 de la Ley 6/1998 , introducido por Ley 10/2003, ya que este precepto limitaba los efectos del silencio positivo, tanto respecto de los planes promovidos por las Administraciones públicas como por los particulares, a los instrumentos de planeamiento urbanístico de desarrollo y, por consiguiente, no rige para los Planes Generales, regulados por lo dispuesto en los citados artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril .

En la tercera Sentencia, dictada con fecha 23 de diciembre de 2009 en el recurso de casación 5088/2005 , nos limitamos a desestimar el motivo de casación que combatía la negativa de la Sala de instancia a tener por aprobado un Estudio de Detalle en virtud de silencio positivo, quien había declarado ajustado a derecho el acuerdo municipal que, con fecha 30 de agosto de 2001, denegó la aprobación definitiva de dicho Estudio de Detalle promovido por la entidad mercantil recurrente, al mismo tiempo que reiterábamos la doctrina recogida en nuestra propia Sentencia, ya citada, de fecha 28 de enero de 2009 , resolutoria de un recurso de casación en interés de ley, si bien partiendo de la diferencia sustancial entre un instrumento de planeamiento derivado o de desarrollo, cual es el Estudio de Detalle, y una facultad o derecho del propietario de suelo, como es la edificación o construcción.

Desde esa clara diferencia entre la ordenación urbanística, como servicio público, y la edificación, como derecho del propietario, negamos en esta Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 ) la posibilidad de considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle promovido por un particular, porque el repetido artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999 , exceptúa de la regla general del silencio administrativo positivo los procedimientos cuya estimación conlleve la transferencia al solicitante de facultades relativas al servicio público, cual es la de urbanizar derivada de la aprobación de un instrumento de ordenación, mientras que en los supuestos resueltos por las otras dos Sentencias anteriores se trataba de una Administración urbanística, precisamente un Ayuntamiento, que presentó la Modificación de un Plan General ante la Administración autonómica competente para aprobarlo definitivamente, sin que ésta hubiese resuelto en plazo, por lo que declaramos aprobada por silencio positivo la referida modificación del Plan General, ya que tal aprobación por silencio no viene exceptuada de la regla general contenida en el artículo 43, inciso primero, de la Ley 30/1992 , pues el Ayuntamiento es una Administración pública territorial que ostenta originariamente la potestad de urbanizar, de manera que no hay que transferirle facultadas relativas a ese servicio público.

Al igual que en las dos Sentencias anteriores, no resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones, por haber sido éste redactado por Ley 10/2003, de 20 de mayo , es decir con posterioridad al acuerdo municipal impugnado.

La tesis mantenida por esta Sala y Sección del Tribunal Supremo es la que el legislador había incorporado, antes de ser pronunciadas las tres sentencias, al ordenamiento estatal del suelo en los apartados 4 y 5 del artículo 11 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , recogida en el artículo 11.5 y 6 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , y, aunque estos textos legales no fuesen aplicables por razones temporales a los casos resueltos por las tres comentadas Sentencias, resultan claramente orientadores respecto del diferente tratamiento legal a las Administraciones públicas y a los particulares en relación con la aprobación por silencio positivo de los instrumentos de planeamiento urbanístico.

Los artículos 11.4 y 5 de la nueva Ley 8/2007 y 11.5 y 6 del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, distinguen primero cuando la iniciativa está abierta a los particulares o cuando se inicia de oficio por una Administración diferente de la que debe aprobarlo, y contemplan después en aquel caso tanto los instrumentos de ordenación como los de ejecución y en el otro cualquier instrumento de ordenación y no sólo el planeamiento urbanístico de desarrollo.

Si es una Administración pública competente para instruir y elaborar un instrumento de ordenación urbanística quien lo presenta para su aprobación ante la Administración que ha de aprobarlo definitivamente, el planeamiento se entiende aprobado por silencio positivo en el plazo que, al efecto, señale la legislación urbanística.

Por consiguiente, cabe afirmar que la regla es el silencia positivo cuando es una Administración la que inicia de oficio la tramitación o elaboración de cualquier instrumento de ordenación y a otra le corresponde aprobarlo definitivamente.

El plazo para entender definitivamente aprobado el planeamiento al efecto presentado será el fijado en la legislación urbanística autonómica. El conflicto pudiera suscitarse cuando esta legislación no hubiese señalado un plazo a tal fin, en que deberá considerarse aplicable el de tres meses establecido con carácter general y subsidiario por el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues el precepto contenido en el apartado 5 del artículo 11 de la nueva Ley de suelo, promulgado con carácter básico, no puede quedar sin efecto porque el legislador autonómico no haya señalado un plazo.

Respecto de los particulares, el incumplimiento del deber de resolver, dentro del plazo máximo, tanto los instrumentos de ordenación como los de ejecución sólo da derecho a una indemnización por los gastos en que hayan incurrido al presentar sus solicitudes.

Esta regla general tiene una salvedad en el último inciso del apartado 4 del artículo 11 de la Ley 8/2007 y correlativo inciso último del apartado 6 del artículo 11 del Texto Refundido de 2008 , al expresarse literalmente « salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable ».

Esta remisión a la legislación aplicable parece que no tiene más alcance que el de una cláusula de estilo, usada en otros párrafos de los mismos textos legales, que obligará a examinar cada supuesto concreto por si constituyen una excepción a la regla general de inoperancia del silencio positivo respecto de los instrumentos de ordenación y ejecución de iniciativa particular.

Hemos de concluir, por tanto, que el tratamiento del silencio administrativo en nuestras dos sentencias de 27 de abril y 30 de septiembre de 2009 y en la tercera de 23 de diciembre de 2009 obedece a una interpretación de lo establecido en la regla general contenida en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , en su redacción por Ley 4/1999 , acorde con la voluntad expresada por el legislador en la Ley de Suelo 8/2007 respecto de la aprobación por silencio del planeamiento urbanístico, diferenciando entre las Administraciones públicas, que originariamente ostentan potestades urbanísticas, para las que rige el silencio positivo, respecto de los particulares, que no pueden adquirir por silencio facultades relativas al servicio público, cual es la ordenación y ejecución urbanísticas.

En el párrafo tercero del capítulo III de la exposición de motivos de la Ley de Suelo 8/2007, de 28 de mayo , se afirma categóricamente que la urbanización es un servicio público y en su artículo 3.1 se establece, de forma inequívoca, el carácter de función pública que tiene la ordenación territorial y urbanística, la que, como tal, no es susceptible de transacción.

Esta potestad pública de ordenación del territorio y del suelo es insustituible, de manera que no cabe atribuirla, de forma directa o indirecta, a los sujetos privados en el ejercicio del derecho de propiedad o de libertad de empresa.

El monopolio de las Administraciones Públicas en la ordenación territorial y urbanística y su protagonismo en las tareas de gestión obedece a que, como recordó el Tribunal Constitucional en su sentencia 61/1997 y repitió en la posterior 164/2001, el artículo 47 de la Constitución impone a los poderes públicos la regulación de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general. El principal cometido de la Administración Pública es servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (artículo 103.1 de la Constitución).

Este carácter de servicio público, que la actividad urbanística ostenta, viene recogido también en los ordenamientos urbanísticos autonómicos y tiene evidentes consecuencias para el procedimiento y la interpretación que ha de hacerse de su regulación.

Al ser desestimable el único motivo de casación alegado, procede declarar que no ha lugar al recurso de casación interpuesto con imposición de costas a la recurrente, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como permite el apartado tercero de este mismo precepto, se debe limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado del Ayuntamiento comparecido como recurrido, a la cantidad de cuatro mil euros, dada la actividad desplegada por aquél para oponerse al mencionado recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.