SAP Baleares 166/2013, 23 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 166/2013 |
| Fecha | 23 Abril 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00166/2013
S E N T E N C I A Nº166
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Cornelio
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a veintitrés de abril de 2013
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Incidente concursal Sección 6ª de calificación del concurso voluntario número 45/09, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma, Rollo de Sala número 669/12, en los que aparecen, como partes apelantes OCHANKO S.L. Y DON José, representados por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARÍA GARAU MONTANÉ y asistidos del Letrado DON FEDERICO MORENO MARTÍNEZ y, como parte apelada la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE OCHANKO S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DON ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO y asistida del Letrado DON CRISTÓBAL MORA PONS, y teniéndose por parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma en fecha 5 de junio de 2011 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente "Con estimación parcial de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Ochanko SL y del Ministerio Fiscal:
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DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de Ochanko SL
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DEBO DECLARAR Y DECLARO que resulta persona afectada por la calificación, D. José, como administrador de derecho
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DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. José a la inhabilitación para administrar bienes propios o ajenos por 5 años
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DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. José a perder cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar como acreedor concursal o contra la masa
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DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. José a satisfacer el 100% del déficit concursal 6. DEBO CONDENAR Y CONDENO a OCHANKO SL y D. José a pagar las costas".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de OCHANKO S.L. Y DON José se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 10 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia que califica el concurso voluntario de la entidad OCHANKO S.L., como culpable y, condena a su administrador Sr. José, a la inhabilitación para administrar bienes propios o ajenos por cinco años, pérdida de cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar como acreedor concursal o de la masa y a satisfacer el 100% del déficit concursal, analiza cada uno de los motivos expuestos por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal como base de su petición de culpabilidad y concluye que concurre la presunción de graves irregularidades contables relevantes para la debida comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad concursada, como son:
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Operación de compraventa con subrogación de hipoteca de fecha 4 de septiembre de 2007, entre la concursada y Construcciones Daniel Sanz SL. La misma dio lugar a que, en aras, a facilitar financiación bancaria a favor de Construcciones Daniel Sanz SL, se documentase en escritura pública una operación que condujo a hacer constar en la contabilidad de la concursada la existencia de un crédito por importe de
3.000.247,47.- euros, que resultó totalmente inexistente conforme se declaró por Sentencia de fecha 2 de julio de 2010 .
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Disposiciones de cantidades de dinero mediante la emisión de cheques y pagares, por importe total de 1.300.000,- euros que se cargan en las cuentas bancarias y se abonan en la cuenta contable de caja, para posteriormente cancelar estos saldos de caja con partidas pendientes de aplicación y con un apunte contable genérico de cancelación de prestamos, y otros por importe de 400.000,- euros que se cargan en las cuentas bancarias y se abonan de forma directa en partidas pendientes de aplicación; en ambos casos, se impide conocer cual ha sido el destino real de tales disposiciones.
Dicha resolución es apelada por la concursada y su administrador, al entender que las irregularidades contables apreciadas no son relevantes a efectos de determinar la concurrencia de una situación de insolvencia o el agravamiento de la misma ni para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada, por lo que procede la calificación del concurso como fortuito, y subsidiariamente, caso de mantenerse la calificación de culpable, entiende que no procede la asunción del 100% del déficit por el Sr. José toda vez que la situación de insolvencia no ha sido agravada por su conducta.
Para la adecuada resolución de los motivos de impugnación se estima oportuno comenzar recordando que para la calificación como "culpable" de un concurso es suficiente que exista una de las causas que recoge el artículo 164 de la LC . En tal sentido la STS de 6 de octubre de 2011 refiere que la Ley concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo, la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Este mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso ... cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos", evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno o varios de mera actividad, respecto de aquella consecuencia.
Como indicamos en la sentencia de este mismo Tribunal de 29 de noviembre de 2012, con cita a otra anterior de 9 de noviembre de 2.009 "en materia de calificación del concurso, la LC emplea tres criterios diferentes: el primero (art. 164.1 ) es una regla expresada en términos abiertos, en la que entiende que el concurso es culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del deudor (o representantes, o administradores), de lo que deriva que ese dolo o culpa han de estar ligados a la generación o la agravación de la insolvencia. El segundo criterio califica...
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