STSJ Andalucía 1385/2013, 15 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1385/2013 |
| Fecha | 15 Abril 2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 991/2008
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: ALMERIA NÚM. DOS
SENTENCIA NÚM. 1385 DE 2.013
Iltma. Sra. Presidente:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Iltmos . Sres. Magistrados
D. José Pérez Gómez
Dª Mª Rosa López Barajas Mira
En la ciudad de Granada, a quince de abril de dos mil trece. Ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación Rollo número 991/2008, dimanante de Procedimiento ordinario numero 386/2007, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Dos de Almería.
En calidad de APELANTE consta el Procurador Don Salvador Martín Alcalde en nombre y representación de Don Arcadio .
En calidad de APELADA la Junta de Andalucía, representada por el Letrado de sus servicios jurídicos.
El recurso de apelación dimana del Procedimiento Ordinario 386/2007 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número Dos de Almería, que tiene por objeto la resolución desestimatoria presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Salud en Almería de 9-2-2007 que acordó suspender provisionalmente la tramitación del expediente iniciado por la actora solicitando la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia para la U.T.F de Roquetas de Mar, para preservar los requisitos de la planificación farmacéutica suspendida.
El recurso de apelación se interpuso contra la Sentencia de 25-3-2008 que rechazando la causa de inadmisión del recurso alegada por la Administración demandada, desestimaba el recurso interpuesto.
Admitido a trámite el recurso se verificó traslado a las demás partes para formalizar oposición; y por el Letrado de la Junta de Andalucía se presentó escrito de oposición al recurso de apelación solicitándose su desestimación. TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos. La Sala, declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán, quien expresa el parecer de la Sala.
En primer lugar no puede accederse la petición de ampliación del recurso a la resolución 16-10-2008 dictada por el Director General de Planificación y financiación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía que desestimaba el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución que propiamente constituye el objeto de este recurso, una vez dictada Sentencia en primera instancia y superados los plazos del artículo 36 LJCA, y no ser aplicable lo dispuesto en el párrafo cuarto de este precepto por haber sido dictada una vez superada la tramitación del recurso.
Tampoco puede accederse a la petición de que se declare la carencia de objeto del recurso de apelación una vez que este viene constituido por la propia Sentencia y una vez que la resolución de16-10-2008 se dictó cuando ya había culminado la tramitación del recurso mediante aquélla, que es el modo normal de terminación del procedimiento.
La Sentencia apelada se basa en entender que no concurre la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada, aunque lo único que se puede discutir en este recurso es la conformidad o no a derecho de la resolución que ordena la suspensión de la tramitación de la solicitud no pudiendo pretenderse el otorgamiento de la autorización de apertura de oficina de farmacia, y ya en cuanto al fondo, entiende que la suspensión provisional acordada es ajustada a derecho.
El apelante alega frente a la sentencia en esencia que no nos encontramos ante un supuesto en que la Administración pueda suspender el procedimiento y ello es contrario al principio de seguridad jurídica. Además la ley 16/97 y el RD 909/78 son de aplicación a la solicitud quedando salvaguardado el interés público. Que no es de aplicación el Decreto 353/2003 ni óbice para la tramitación de la solicitud, que además es nulo al igual que la Orden de 3-3-2004 de desarrollo.
La resolución impugnada es nula y no puede impedir que el órgano jurisdiccional resuelva sobre la pretensión principal.
Que la Sentencia que se recurre incurre en incongruencia omisiva al no resolver la pretensión planteada de concesión de autorización de oficina para UTF de Roquetas de Mar, y origina la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Por último que en dicha UTF tiene cabida la farmacia solicitada por el actor y las peticiones pendientes de resolver no impiden que se conceda a este la autorización solicitada, y la no concesión es contraria al principio de libertad de establecimiento recogido en la normativa comunitaria europea.
Por la apelada se solicita la desestimación del recurso.
Comenzando por la suspensión que acuerda la resolución impugnada, debe recordarse que la STS de 15-3-2011 recordando la Sentencia de 9 de febrero de 2009 recurso de casación num. 6203/2006 y de fecha 30 de septiembre de 2009, recurso de casación num. 5366/2007 ; aprecia la conformidad a Derecho de una resolución administrativa, que había acordado, como la aquí impugnada, la suspensión del procedimiento de autorización de una oficina de farmacia por estar pendiente de sentencia firme el proceso en el que, enjuiciándose el Decreto autonómico 353/2003, se había adoptado la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de éste.
En dicha Sentencia se estimaba el único motivo de casación aducido por la Administración recurrente y se señalaba:
" SEXTO.-La administración autonómica funda su recurso de casación al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del artículo 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y por infracción de lo establecido en el artículo 132 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, así como por infracción de la jurisprudencia constituida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 y 7 de marzo de 2005 dictada esta última en el recurso de casación núm. 8886/1999 . Manifiesta que ningún reproche formula respecto a la desestimación de la pretensión por silencio positivo aunque si respecto al alzamiento de la suspensión .
Aduce que, al amparo de la normativa básica estatal, fue aprobado el Decreto Andaluz 353/2003, de 16 de diciembre, por el que se establecen la planificación farmacéutica y los procedimientos de autorización referidos a las oficinas de farmacia. La vigencia de dicho Decreto fue suspendida mediante Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada de fecha 24 de octubre de 2004. Posteriormente, mediante Sentencia de fecha 17 de octubre de 2005, dicho Decreto ha sido declarado nulo. Con independencia del recurso de casación interpuesto contra la citada sentencia, defiende que la ausencia coyuntural de normativa autonómica, no ha supuesto que cobre vigencia la normativa derogada. Sostiene que se ha impuesto como medida razonable, la suspensión de la tramitación de los procedimientos de autorización...
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