STS, 29 de Mayo de 2012
| Ponente | ENRIQUE LECUMBERRI MARTI |
| ECLI | ES:TS:2012:3827 |
| Número de Recurso | 6310/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil doce.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, el recurso de casación número 6310/2010, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por D. José Antonio Sandin Fernández, en nombre y representación de Dª. Socorro, contra la sentencia de veintidós de septiembre dos mil diez, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en los autos número 933/2001 .
Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida en este recurso de casación la Abogacía del Estado, en defensa del Ministerio de Sanidad y Consumo.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en los autos número 933/2001, dictó sentencia el día veintidós de septiembre de dos mil diez, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: " DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO promovido por DON Jose Daniel y DOÑA Laura, representados por el procurador Don Román Velasco Fernández y defendidos por letrado, contra la presunta desestimación de la reclamación de fecha 12 de enero de 2001 interpuesta ante el INSALUD por defectuosa prestación de asistencia sanitaria, por ser conforme a derecho; sin pronunciamiento sobre las costas causadas ".
La representación procesal de la actora preparó el recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado, acordando el emplazamiento de las partes.
Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado escrito de interposición por la representación procesal de los recurrentes, la Sección Primera acordó por Providencia de dos de marzo de dos mil once la admisión del mismo, y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, que otorgó plazo de treinta días para la formalización del escrito de oposición.
El Abogado del Estado presentó escrito de oposición el 29 de abril de dos mil once, en el que solicita la inadmisión del mismo y, de admitirse, solicita la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.
Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día dieciséis de mayo dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,
La sentencia objeto de impugnación desestima el recurso, en base al siguiente razonamiento:
Con carácter previo, debe dejarse constancia de la Historia Clínica de la paciente, que obra en las actuaciones, no sin antes expresar que no puede entenderse que la misma está sesgada o incompleta, pues tal y como afirma la Doctora Aurora (Informe 1 de julio de 2008 e informe de la Jefe de Servicio de Hepatología y Transplante de 19 de junio de 2008 - Prueba Hospital La Paz, incorporada a los autos, junto con el expediente-), el Hospital ha facilitado en todo momento los datos de la referida Historia así como los resultados de las pruebas serológicas referentes a la menor (véase el ramo de prueba indicado, así como Informe del Hospital La Paz de 4 de diciembre de 2002, incorporado al ramo de prueba del Tomo I de los autos, o folios 90 y 91 del expediente).
La paciente nació el día NUM000 de 1984 ingresando a los 15 días de vida en el Hospital Reina Sofía de Córdoba, por presentar hemorragia a través del muñón umbilical e ictericia. Es diagnosticada de Atresia Biliar extrahepática, e intervenida el 10 de diciembre de 1984 por el Servicio de Cirugía Pediátrica del Hospital realizando hepato-enterostomía tipo Kasai. Se le transfunde 380 cc de sangre total y 60 cc de plasma fresco. Se le reintervine a las 48 horas por sangrado continuo procediendo a hemostasia de zona sangrante; es dada de alta de los 37 días.
Reingresa nuevamente el 11 de marzo de 1985 y se realiza de nuevo anastomosis. El informe anatomopatológico expresa: "Lesiones sugestivas de atresia de vías extra hepática y de colangitis", con aumento de la fibrosis portal y de los focos de necrosis lobulillar. Posteriormente sufre nuevos episodios de colangitis y rectorragias. La paciente evoluciona hacia una hipertensión portal severa con hiperesplenismo, y un deterioro de la función hepática, por lo que es remitida al Hospital La Paz de Madrid donde es aceptada para trasplante hepático.
... El estudio pretrasplante arroja datos de citolisis hepática (aumento de transaminasas) y datos de intensa colestasis. El estudio virológico para el estudio de la hepatitis A y B arroja resultado negativo.
De acuerdo con el informe del Doctor Horacio (Tomo II de autos) el trasplante se realiza con 4 años y 6 meses de edad, si bien la evolución es desfavorable y requiere nuevo trasplante al mes del anterior. Esta intervención requirió importantes aportes de plasma fresco congelado, así como concentrado de hematíes que suman en los dos trasplantes: 109 unidades de concentrado de hematíes; 42 unidades de plaquetas; y 74 unidades de plasma fresco congelado.
De acuerdo con los datos del estudio serológico todas las unidades sexológicas transfundidas pasaron los test de detección del antígeno de superficie de la hepatitis B, estudio serológico anti-VIH y serología luética, con resultado negativo (Informe de 18 de diciembre de 2002 ..., al que se incorporan los resultados serológicos -Tomo I de autos y prueba del Hospital La Paz con fecha 1 de julio de 2008 ....-).
La evolución es favorable, y es dada de alta tras 88 días de ingreso.
Siguió revisiones periódicas en el Servicio de Hepatología Infantil de La Paz, encontrando mínimo nivel de elevación de transaminasas seis meses después del trasplante, coincidiendo con reactivación de citomegalovirus (CMV).
.... Reingresó en La Paz el 25 de abril de 1990 por cuadro diarreico de una semana de evolución. En esta ocasión, señala el informe pericial Don Horacio de 16 de marzo de 2010, tras realizar las pruebas diagnósticas, se aísla citomegalovirus del lavado breoncoalveolar y se trata con ganclovir, desapareciendo la auscultación pulmonar patológica, persistiendo las calcificaciones, lo que hace sugerir que eran secundarias a hemorragia local del postoperatorio inmediato al trasplante.
Fue trasfundida con tres unidades de plaquetas, que habían sido sometidas a la detección habitual de Hepatitis B, anti-VIH y Lues, y además se realizó el test antivirus hepatitis C (anti VHC) con resultado negativo (Informe de 4 de diciembre de 2002 ....).
En el mes de julio, y con ocasión de este ingreso, en un control analítico se detecta una elevación de transaminasas, y se practica biopsia hepática el 2 de julio de 1990, con resultado compatible con rechazo agudo moderado .... No se observa positividad clara a citomegalovirus. En los días siguientes vuelven a aumentar las transaminasas, se realiza serología a virus de hepatitis C con resultado negativo, virus de Epstein Barr (-), toxoplasma (-); e IgG CMV (+) 1/152 con IgG CMV (-), lo que indica reactivación de la infección por CMV (citomegalovirus). Se realizó nueva biopsia sugestiva de "hepatitis residual" (término inespecífico que indica una afectación leve de carácter inflamatorio del hígado).
En revisiones posteriores siguió manteniéndose cifras altas de transaminasas hasta la revisión de octubre de 1992, en el que el anticuerpo contra el virus de la hepatitis C resulta ser positivo, siendo confirmado en fechas posteriores.
De acuerdo con los informes de los peritos Don Aureliano (especialista del Centro Nacional de Microbiología), y Don Horacio (especialista en aparato digestivo y medicina interna) las pruebas realizadas con posterioridad evidencian anticuerpos de la hepatitis A y anticuerpos de la hepatitis B post-vacunación, así como VIC+ genotipo 1b con valores que corresponden habitualmente a un portador crónico del virus de la hepatitis C.
.... En el Informe del Doctor Aureliano, se especifica que los métodos de cribado de unidades de sangre para anti- VHC disponibles en 1990 eran todos de los denominados de "primera generación", y por lo tanto, susceptibles de producir falsos negativos en unidades infecciosas que careciesen de anticuerpos frente al antígeno vírico NS4 en concentración suficiente. Además "no era entonces posible estudiar las unidades mediante técnicas para detección directa del virus, lo que impedía también detectar las donadas durante el periodo de ventana de la infección aguda ... no existían métodos analíticos que pudiesen ponerse en condiciones de ser utilizados en los bancos de sangre y que fuesen capaces de resolver estas deficiencias, por lo que se puede afirmar que las trasmisiones de VHC que pudieran haberse derivado de dichas circunstancias fueron técnicamente inevitables".-La paciente ha evolucionado de forma favorable, permaneciendo asintomática en la actualidad, sin que conste que padezca o haya padecido una hepatitis crónica (Informe del Doctor Aureliano de 7 de julio de 200 - p.13-).-... resulta que en relación a los actos médicos anteriores a 1989, durante los que la entonces menor de edad recibió sendas transfusiones, la eventual infección (no probada, ni probable según los peritos) no sería indemnizable, porque en esas fechas no existía posibilidad cierta de detectar y prevenir el contagio VHC a través de los marcadores disponibles y los avances científicos. A su vez, en el caso de las transfusiones de plaquetas que tienen lugar en 1990, con ocasión del ingreso hospitalario en el Hospital La Paz, se llevaron a cabo los controles serológicos VHC sobre las unidades trasplantadas, con resultado negativo, conforme hemos constatado a través de las pruebas practicadas e interpretadas por los peritos.
Es cierto que tales pruebas de control serológico, también conocidas como test de "primera generación", adolecían de ciertas deficiencias, que lograron una mejora posterior, si bien, tal y como apunta el perito Doctor Aureliano en 1990 no existían científicamente otros marcadores disponibles; por lo que el contagio, de haberse producido en aquellas fechas, habría sido inevitable, en el sentido de que en las fechas aludidas no podía exigirse de la Administración Sanitaria otro tipo de controles y otro comportamiento más cuidadoso tendente a evitar un daño al paciente. Es decir, el estado de la ciencia proporcionaba un conjunto de técnicas que fueron las utilizadas, aunque legalmente no existía un deber de cribado a través de los test de detección VHC, lo que no tuvo lugar hasta la Orden de 3 de octubre de 1990.
En tales condiciones habría que concluir necesariamente en un fallo desestimatorio, porque no estaríamos en presencia de un daño antijurídico imputable a la Administración, habida cuenta que la Administración empleó todos los mecanismos que le ofrecía la ciencia para descartar la infección transfusional.
Por último, no podemos pasar por alto el hecho de que en el caso de las unidades de plaquetas transfundidas en 1990, todas ellas pasaron los test de detección del VHI, con resultado negativo, sin que conste que los donantes desarrollaran la enfermedad o les fuera detectado el VHC en fechas posteriores.
Por lo tanto, ha de desestimarse la demanda, porque los elementos de hecho que hemos analizados, no permiten afirmar que exista una relación causal entre los actos médicos y el daño; y porque aun considerando en hipótesis la probabilidad de la misma, las pruebas o test de detección de antígenos realizados a lo largo de las intervenciones médicas no permitían mayores controles o precauciones que las que se realizaron, conforme al estado de la ciencia, lo que excluye la antijuricidad y la responsabilidad que se reclama.
Resulta evidente que en tales condiciones la ausencia de información acerca del riesgo de infección transfusional (consentimiento informado - artículo 10 de la LGS -) resulta irrelevante, en atención a la ausencia de los elementos que conforman la responsabilidad >>.
La parte recurrente articula su impugnación al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA, por los siguientes motivos por Infracción de los artículos 139.1 y 2 de la Ley 30/1992 :
-
infracción del artículo 88.3 LRJCA, la recurrente aduce que de la documental obrante en autos y de la prueba de presunciones razonablemente se puede inferir en términos prácticamente de certeza, que la infección del virus VHC tuvo lugar en fechas en que ya se conocía el riesgo de contagio y se podía evitar la infección; b) la actora plantea un problema de legalidad constitucional ( STC 132/89 de 18 de Junio ) por infracción del derecho a la información sobre la posibilidad y riesgo alto de contagio en transfusiones; la falta de información aduce la recurrente forma parte del contenido de la buena praxis médica, que se ha transgredido, y pone de manifiesto la existencia del nexo causal entre la actuación sanitaria y el padecimiento de la enfermedad, dado que el contagio por transfusiones, tenía que ser conocido por la administración sanitaria por las fechas en que se produjo. c) La sentencia infringe además los artículos 1.249 y ss del CC y la Jurisprudencia que condena por presunciones, dado que aquélla ha establecido la presunción de que el contagio no pudo ser producido en el año que establece la recurrente por cuanto el mayor número de transfusiones se produjeron un año después, descartando la sentencia de forma total y absoluta la probabilidad o posibilidad defendida por la actora.
En cuanto a la causa de inadmisibilidad alegada por la Abogacía el Estado, debemos rechazar la misma, pues no apreciamos carencia manifiesta de fundamento y no consideramos que estemos, en el momento procesal en que nos encontramos, ante una posible inadmisibilidad por haber sido desestimados en el fondo otros recursos sustancialmente iguales. Aunque estemos ante un supuesto de contagio de Hepatitis C y este tema haya sido examinado en múltiples ocasiones por esta Sala, lo cierto es que los motivos de impugnación y los datos fácticos en que se sustenta la sala de instancia, deben examinarse en función del concreto caso de autos y constituyen, en definitiva, la cuestión de fondo que consideramos debemos examinar.
La sentencia de instancia se basa en las pruebas practicadas y refleja la existencia de varias transfusiones. Unas se producen con anterioridad al año 1989 y la sentencia señala, con acierto, que la infección que pudiera derivarse de las mismas no sería indemnizable, como así lo ha señalado esta Sala en reiteradas sentencias, en los siguientes términos:
>.
Así lo acabamos de reiterar en nuestra sentencia de 6 de marzo de 2012, recurso 272/2010 .
El problema se centra en la posible infección de la Hepatitis C, consecuencia de las unidades de plaquetas transfundidas en 1990, realizadas en La Paz en el mes de abril de dicho año o durante los ingresos en dicho Hospital entre abril y julio del año citado. La tesis de la parte recurrente, en los motivos primero y tercero se centra en la fecha del contagio que afirma fue en 1990, despreciando el hecho, claramente puesto de manifiesto por el Tribunal de instancia, de que "la hija de los recurrentes recibió multitud de tratamientos hemáticos en el año 1989....y sólo tres en el año 1990".
Y respecto de ello entendemos que deben desestimarse ambos motivos. Tal y como razona la sentencia de instancia, y no disponemos de elementos de juicio distintos a ello, >.
Y además la sentencia se basa en el informe médico en que se afirma >.
Es decir, en las transfusiones practicadas en 1990 se hizo el control correspondiente, con resultado negativo, dentro de las técnicas que eran posibles en ese momento y concluye la sentencia >.
Y expuesto lo anterior es claro que no podemos apreciar la alegada infracción del artículo 139 de la ley 30/92 ni de los artículos 1249 y siguientes del Código Civil, pues la sentencia impugnada valora las pruebas practicadas de forma no irracional o ilógica, ni mucho menos arbitraria, para obtener la conclusión que ya hemos reflejado. Se desestiman, pues, los motivos primero y tercero.
En cuanto al segundo motivo consideramos que tampoco puede prosperar, pues la inexistencia de elementos configuradores de responsabilidad de la administración supone que, en este caso específico de transfusión en 1990, sea irrelevante dicha posible falta de información y consentimiento. Dicho de otra forma, aún cuando se estimase que la falta de consentimiento informado fue una mala praxis en este caso, la ausencia de responsabilidad patrimonial declarada en cuanto a las consecuencias de la transfusión, hace improcedente una consecuencia indemnizatoria derivada de dicha falta de consentimiento.
La desestimación de los tres motivos de impugnación, conlleva que no haya lugar al recurso de casación.
De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios de la Abogacía del Estado a la cantidad de tres mil euros (3.000 #).
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación en autos de Dª. Socorro, contra la sentencia de veintidós de septiembre dos mil diez, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en los autos número 933/2001, con expresa condena a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación dentro de los límites señalados en el fundamento jurídico quinto de ésta, nuestra sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
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