STS, 30 de Junio de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Junio 2008 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil ocho.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Ricardo Otero Ventin, en nombre y representación de D. Domingo, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 5 de febrero de 2007, dictada en el recurso de suplicación número 4270/2006, interpuesto por TGSS e INSS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Madrid, de fecha 6 de abril de 2006, dictada en virtud de demanda formulada por el ahora recurrente, frente a TGSS e INSS, en reclamación por invalidez total.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JORDI AGUSTÍ JULIÁ
Con fecha 6 de abril de 2006, el Juzgado de lo Social número 9 de Madrid, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "1º.- El actor D. Domingo, nacido el 16.09.1943 y afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de trabajadores Autónomos, con el nº NUM000, desarrollaba la profesión de Taxista.- 2º.- Por Resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S., de 16.06.1998 se declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Total, con derecho a percibir la correspondiente prestación sobre una base reguladora mensual de 495,24 euros.- 3º.- Tras declararse en posterior Resolución de 29.02.2000, dictada en expediente de revisión de grado que el actor no se encontraba en situación de Incapacidad, por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21.06.2001 se declaró el derecho del actor a proseguir en la situación de Incapacidad Permanente Total.- 4º.- El demandante causó alta en el Bufete DIRECCION000, CB con fecha 1.02.2000, ostentando la categoría profesional de Conductor, situación en la que permaneció hasta el 31.12.2004, figurando dado de alta desde el 5.01.2005, en la empresa Ariño y Asociados Abogados, S.L. con igual categoría profesional.- 5º.- Con fecha 20.04.2005, el E.V.I., emitió Resolución estimando que la actividad de Conductor incluye entre sus tareas fundamentales las misma que la profesión de taxista.- 6º.- Por resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S. de fecha 20.05.2005 se declaró la incompatibilidad de la actividad de Conductor con el percibo de la prestación de Incapacidad Permanente reconocida y fijada como indebidamente percibida en el período 1.06.2001 a 31.12.2004, la cantidad de 15.843,34 euros. La reclamación previa interpuesta en tiempo y forma fue expresamente desestimada ".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda formulada por D. Domingo, en su pretensión subsidiaria y declaro que la actividad de Conductor que desarrolla el actor es compatible con la percepción de la prestación de Incapacidad Permanente Total para la profesión de Taxista que tiene reconocida y en su consecuencia sin efecto la declaración de haber percibido indebidamente la cantidad de 15.843,34 euros en el período 1.06.2001 a 31.12.2004, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a reponer al actor en el abono de la referida prestación con efectos de 1.01.2005".
Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 5 de febrero de 2007, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado del INSS y de la TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de esta ciudad en sus autos nº 921/05, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada dejándola sin efecto, y en su lugar, desestimando la demanda formulada por DON Domingo contra el INSS y la TGSS, debemos absolver y absolvemos libremente a las Entidades gestoras de la Seguridad Social codemandadas de las pretensiones frente a las mismas deducidas. Sin costas".
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Domingo, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 20 de abril de 2007, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2004 (Rec. nº 1175/2003).
Por providencia de esta Sala de 8 de enero de 2008, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el trámite de impugnación por la representación del INSS, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 25 de junio de 2008, fecha en que tuvo lugar.
La cuestión a decidir en el presente proceso versa sobre la compatibilidad de la pensión por incapacidad permanente total para una determinada profesión con el desempeño retribuido de otra distinta. Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16 de junio de 1998, el demandante fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Taxista, con derecho a la pensión correspondiente del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Tras un expediente de revisión de grado iniciado por la Entidad Gestora que resolvió que el demandante no se hallaba en situación de incapacidad permanente, por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21 de junio de 2001, se declaró el derecho del demandante a proseguir en la situación de Incapacidad Permanente Total. El demandante en fecha 1 de febrero de 2000 causó alta con categoría profesional de Conductor, situación en la que permaneció hasta el diciembre de 2004, y figura dado de alta con la misma categoría en una empresa desde el 5 de enero de 2005. Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 20 de mayo de 2005,. se declaró la incompatibilidad de la actividad de Conductor con el percibo de la prestación por Incapacidad Permanente Total reconocida, fijando como indebidamente percibida en concepto de pensión durante el período de 1 de junio de 2001 a 31 de diciembre de 2004, la cantidad de 15.843,34 euros. Interpuesta demanda, fue estimada por sentencia del Juzgado de los Social, que declaró que la actividad de Conductor desarrollada por el actor es compatible con la percepción de la prestación de Incapacidad Permanente Total para la profesión de Taxista que tiene reconocida, dejando sin efecto la resolución administrativa. La sentencia que se recurre, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 5 de febrero de 2007, estimó el recurso de suplicación nº 4270/2006 que interpuso la Entidad Gestora contra dicha sentencia, argumentando, que la pensión por incapacidad que el demandante viene percibiendo con cargo al RETA es incompatible con trabajo remunerado de idéntica naturaleza en el Régimen General.
En el recurso de casación para la unificación de doctrina que interpone el demandante, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 14, 35-1º y 49 de la Constitución Española, artículos 137.4 y 141.1 y 141.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, Ley General de la Seguridad Social; artículo 24.3 de la Orden Ministerial de 5 de abril de 1969; artículo 18.4 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1966 ; artículo 4.2c) del Estatuto de los Trabajadores ; artículos 37 y 38.4 de la Ley núm. 13/1982 de 7 de abril y Disposición Adicional Sexta 2 de la Ley núm. 13/1996, de 30 de diciembre y jurisprudencia concretada en las sentencias que cita, y se invoca la contradicción de dicha sentencia recurrida con la que dictó esta Sala del Tribunal Supremo el 2 de marzo de 2004 (rec. 1175/2003), en la que se declara la compatibilidad de la pensión por incapacidad permanente total para la profesión de albañil-encargado con el posterior desempeño de la actividad de azulejista autónomo.
El Instituto Nacional de la Seguridad Social, al impugnar el recurso, niega que entre las sentencias comparadas se de la necesaria contradicción, afirmación que comparte el preceptivo informe del Ministerio Fiscal.
Con carácter previo, pues, la primera cuestión que ha de resolver la Sala es la referente a la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, comprobando si entre las resoluciones contrastadas concurre la necesaria contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ; y esta contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto de los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, según ha declarado la Sala en sentencias de 9 de febrero de 2004 (Rec. 2515/2003); 10 de febrero de 2005 (Rec. 914/2004); 15 de noviembre de 2005 (Rec. 4922/2004); 24 de noviembre de 2005 (Rec. 3518/2004); 29 de noviembre de 2005 (Rec. 6516/2003); 16 de diciembre de 2005 (Rec. 338020/04); 3 de febrero de 2006 (Rec. 4678/2004); 6 de febrero de 2006) (Rec. 4312/2004); 7 de febrero de 2006 (Rec. 1346/2005); y 28 de febrero de 2006 (Rec. 5343/2004 ).
Pues bien, a pesar de las apariencias de igualdad que los dos supuestos presentan, concurren diferencias suficientes como para rechazar la igualdad sustancial en la forma exigida por la descrita doctrina, interpretadora del ya citado artículo 217 de la Ley procesal laboral. Ciertamente, que en los dos procesos lo discutido es la compatibilidad del percibo de una prestación por Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual con la realización de una nueva actividad profesional. No obstante, en primer lugar y como alega el Instituto en su escrito de impugnación al recurso, los supuestos son distintos; en la sentencia recurrida el trabajador pasa de una situación de autónomo al ser declarado en Incapacidad Permanente Total a la de trabajador por cuenta ajena, mientras que en la de contraste ocurre al contrario, el demandante es trabajador por cuenta ajena antes de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente Total y autónomo después. Más trascendencia tienen, a efectos de la controvertida concurrencia del requisito de la contradicción, las distintas circunstancias sobre las que las sentencias comparadas fundamentan su decisión. Así, mientras en la sentencia de contraste para declarar la compatibilidad se parte de que la profesión de albañil-encargado -para la que tiene reconocida la Incapacidad Permanente Total- es distinta de la nueva actividad de azulejista por cuenta propia y que, como tal, no está sujeto a horario, ni a una actividad laboral ininterrumpida, y puede utilizar el servicio remunerado de otras personas, la sentencia recurrida fundamenta la declaración de incompatibilidad en que el demandante, en su nueva actividad de conductor de vehículo por cuenta ajena, realiza funciones de contenido idéntico a las que llevaba a cabo en su profesión de Taxista autónomo para la que le fue reconocida la Incapacidad Permanente y el derecho a la prestación. Es considerando las descritas y distintas circunstancias concurrentes en cada caso, y valorándolas, que las dos sentencias que se comparan han llegado a solución diferente. En definitiva, se trata de supuestos con distinta profesión que no presentan la identidad necesaria para la contradicción, no siendo función del recurso de casación para la unificación de doctrina entrar en el control de este tipo de valoraciones empíricas variables en función de las distintas circunstancias.
Los razonamientos procedentes conllevan -de conformidad con la propuesta del Ministerio Fiscal- a desestimar en este momento procesal, por falta del requisito ineludible de contradicción, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el demandante, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el demandante D. Domingo contra la sentencia estimatoria dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 5 de febrero de 2007, en el recurso de suplicación número 4270/2006 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de instancia dictada en el presente proceso por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Madrid, en fecha 6 de abril de 2006, en autos número 921/2005. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agustí Juliá hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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