SAP Barcelona 227/2013, 13 de Marzo de 2013
| Ponente | MARIA JESUS MANZANO MESEGUER |
| ECLI | ES:APB:2013:3166 |
| Número de Recurso | 94/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 227/2013 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
PA 94/12-K
Juzgado de Instrucción nº 2 de Gavà
Diligencias Previas 381/2003
SENTENCIA Nº 227/2013
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALLE ESQUÉS
D. JOSEP NIUBÓ I CLAVERIA
Dña. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER
En Barcelona, a trece de Marzo de dos mil trece.
VISTOS en Juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 94/12-K seguido por un delito de apropiación indebida, contra Leovigildo, con DNI nº NUM000, de solvencia no pronunciada, nacido en Barcelona el día NUM001 de 1959, hijo de Manuel y de María José, con antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª Isabel Santa María Fernández y defendido por el Letrado Sr. D. Armando Rodenas Barrera. Como parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.
Antecedentes Procesales.
Los presentes autos de Procedimiento Abreviado dimanan de las Diligencias Previas número 381/03 del Juzgado de Instrucción número 2 de Gavá, incoadas en virtud de atestado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a en esta Audiencia Provincial de Barcelona, correspondió a ésta Sección el conocimiento de la causa por turno de reparto y formado el presente Rollo, se nombró magistrado ponente y se señaló celebración de vista que tuvo lugar el día 12 de marzo de 2013 con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.
Calificación del Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, concurriendo la agravante de aprovechamiento de credibilidad profesional, previsto y penado en los arts. 252 y 250.1.7º del Código Penal, en su redacción anterior a la dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio durante el tiempo de la condena, y NUEVE MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal . El acusado deberá indemnizar a Josefa en la cantidad de 500 euros y a la Fundación "Acció Solidaria contra l'Atur" en la suma de 960 euros, por las cuantías defraudadas, con el interés legal del art. 576 de la LEC .
Calificación de la Defensa.
La Defensa del acusado se opuso a la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos y solicitando la libre absolución del acusado. ALTERNATIVAMENTE, los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, en relación con el artículo 249 del propio Texto Legal; sería autor el acusado; concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, y la causa de atenuación de reparación del daño, también como muy cualificada, del art. 21.5 del CP . Procede imponer al acusado la pena de tres meses de multa a razón de 6 euros diarios y las accesorias legales.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Probado y así se declara, el acusado, Leovigildo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, en el mes de marzo de 2003, y en el desempeño de su actividad profesional como abogado en ejercicio en su asesoría, sita en la calle Gerona nº 146 de Barcelona, realizó labores de intermediación en la contratación del arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 NUM005 del municipio de Castelldefels, a cuyo efecto requirió a la que iba a ser la arrendataria del mismo, Josefa, para que ingresara en la cuenta bancaria con nº NUM003, titularidad del acusado, la suma total de 1.800 euros, por los siguientes conceptos: 480 euros por la mensualidad del mes de abril, 960 euros en concepto de fianzas y 360 euros en concepto de honorarios profesionales de mediación.
En cumplimiento de dicho requerimiento, en fecha 5 de marzo de 2003 la Sra. Josefa procedió a ingresar la cantidad de 500 euros en la cuenta bancaria antedicha, mediante ingreso en efectivo en la oficina de la entidad "Caixa Catalunya" sita en la calle Progrés nº 69 del municipio de Gavá, cantidad por la que la perjudicada reclama.
A los efectos del abono de la fianza solicitada, la Sra. Josefa solicitó ayuda económica a los servicios sociales del Ayuntamiento de Castelldefels, la cual fue concedida y tramitada a través de la Fundación "Acció Solidaria contra l'Atur", siendo que en fecha 24 de marzo de 2003 la citada Fundación transfirió, desde su cuenta bancaria nº NUM004 a la cuenta bancaria del acusado, la cantidad de 960 euros.
El acusado, una vez recibidas las cantidades anteriores en su cuenta bancaria, y guiado por la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, manifestó a la Sra. Josefa que la celebración del contrato de arrendamiento se había frustrado, sin que posteriormente hubiera reintegrado cantidad alguna de las percibidas como intermediario de la operación.
El acusado llevó a cabo los hechos anteriores prevaliéndose de la confianza que generaba a la perjudicadad su condición profesional de abogado.
Calificación Jurídica.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 y 250.1.7º del Código Penal (aprovechamiento de credibilidad profesional), en su redacción anterior dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por concurrir los elementos objetivos y subjetivos que requiere el tipo penal, como son:
a).- Que el sujeto activo se halle en la posesión legítima del dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial de que se trate.
b).- Que el sujeto pasivo sea dueño o titular del dinero, efecto, valor, activo o cosa y los haya entregado, autorizado o accedido a que el primero los reciba, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos.
c).- Que el título de esa posesión o tenencia -acerca del cual el C.P. mantiene claramente un criterio de numerus apertus- debe consistir en cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del dinero o de la cosa de que se trate, en cada caso, con la obligación de su puesta a disposición o devolución al sujeto pasivo. d).- Que, por ello, de tal conducta se derive un enriquecimiento para el sujeto activo con el consiguiente perjuicio patrimonial para el agraviado.
e).- Que todo ello venga inspirado en un ánimo de lucro en la conducta del sujeto activo.
Solicita el Ministerio Fiscal la aplicación del supuesto agravado del art. 250.1.7º del CP (aprovechamiento de credibilidad profesional).
La STS 700/2006 establece que el Código Penal de 1995 "recoge como agravación específica del delito de estafa una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional, caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa.
La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un «plus» que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.
La STS 1218/2001 de 20.6 ( RJ 2001, 6566), precisa que la agravación especifica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas «por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza», lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( SSTS 28.5.2002 [ RJ 2002, 7757], 5.4.2002 [ RJ 2002, 4607], 4.2.2003 [ RJ 2003, 2431], 5.11.2003 [ RJ 2003, 7347] ).
En igual sentido la STS 785/2005 de 14.6 ( RJ 2005, 4993), recuerda que hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo [ RJ 2004, 1560] ), que en cuanto a la apreciación del...
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