ATS, 21 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Marzo 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 14 de enero de 2011 , en el procedimiento nº 1209/10 seguido a instancia de DON Baldomero contra COLEGIO DE SAN FRANCISCO DE PAULA, S.L., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por COLEGIO DE SAN FRANCISCO DE PAULA S.L., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 22 de febrero de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de junio de 2012 se formalizó por el Letrado Don José María Fernández Rodriguez, en nombre y representación de COLEGIO DE SAN FRANCISCO DE PAULA S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 11 de diciembre de 2012 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 22 de febrero de 2012 (Rec. 1466/2011 ), que el actor, profesor de matemáticas del Colegio San Francisco de Paula, fue despedido por carta de 21-10-2010, constando probado que mientras se encontraba a cargo de alumnos de la clase 9º C por sustitución de una profesora, al acompañarles de la biblioteca a un aula, uno de los alumnos de dicha clase abrió la puerta de una de las aulas irrumpiendo en ella con cierto alboroto, aula en la que estaba impartiendo clases otro profesor que le indicó a alumno que se marchara que aun no había acabado su clase, saliendo el alumno y cerrando la puerta si bien manteniendo la actitud del alboroto, a lo que el actor le indicó que se acercara y como no le hizo caso, le cogió de los hombros con firmeza y le llamó la atención por falta de respeto. El coordinador de secundaria salió en ese momento al pasillo, relatándole el actor el comportamiento del menor, por lo que pasaron a su despacho donde el coordinador reprendió por su conducta al menor, acudiendo más tarde 3 alumnas al despacho del coordinador para contar lo que había pasado sin que éste diera importancia al asunto. Por la vía de revisión de hechos probados en suplicación, consta que el actor ha sido objeto de llamadas de atención verbales y por escrito con anterioridad a octubre de 2010 por su falta de respeto y mala relación personal con los alumnos, en concreto el 19-11-2008 en relación a las quejas recibidas por su mala relación con el alumnado, el 10-01-2005 en relación con los incidentes que derivaron en la reunión de 01-12-2004 por el inadecuado lenguaje empleado con los alumnos y el 10-06-2008 en relación a la entrevista el 05-06-2008 ante la denuncia de una madre por falta de respeto a su hija.
La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido, por entender que los hechos acreditados carecen de gravedad suficiente para ser calificados como falta muy grave sancionable con el despido, ya que se trata de un profesor que ante la actuación de un alumno que irrumpió con alboroto en un aula en el que estaba ejerciendo sus funciones otro profesor, le sujetó por los hombros y le reprendió por su actuación, reprensión que también realizó el coordinador de secundaria que no dio importancia al asunto, y aunque existió contacto físico entre profesor y alumno, éste se limitó a haber agarrado al segundo con firmeza mientras le reprendía, sin que conste que existiera agresión física directa o indirecta consistente en golpear, empujar o estampar al menor contra la pared, sin que del informe de consulta médica se desprenda signo alguno de agresión, dado que no consta la existencia de hematomas, siendo el juicio clínico de contusión, sin que se refleje su localización ni tamaño.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el Colegio San Francisco de Paula S.L., planteando dos motivos de casación unificadora: 1) El primero en relación con la calificación del despido, para lo que selecciona de contraste de las dos sentencias citadas en preparación la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 17 de abril de 2009 (Rec. 2973/2008 ), y el segundo en relación con la graduación de la falta y la sanción a imponer, para lo que aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 14 de enero de 2000 (Rec. 6099/1999 ).
Consta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 17 de abril de 2009 (Rec. 2973/2008 ), invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, que la actora, profesora del Colegio Loyola, fue despedida por carta de 16-06-2008, constando probado que el 21-05-2008, cuando la directora de educación infantil y primaria del colegio y otro profesor entraban en el patio del centro escolar, vieron a la actora agarrar a una alumna por un brazo y zarandearla mientras le gritaba, y aunque no pudieron oír lo que le decía, vieron a la niña llorar, acudiendo el profesor a separar a la niña y a la actora si bien acudiendo luego con ella para aclarar los hechos, a lo que la actora contestó que no quería verla y "quítame esa escoria de ahí, porque sino..." . Los padres de la alumna presentaron denuncia en el colegio por los hechos ocurridos ese día y el anterior entre su hija y la demandante, por lo que el colegio envió carta a la actora a efectos de que expusiera por escrito la versión de lo acontecido, lo que hizo por escrito de 30-05-2008, constando en el expediente abierto el testimonio de la directora de educación infantil y primaria y del profesor que presenciaron los hechos, e informe de la coordinadora de educación infantil en el que se recoge el testimonio de tres alumnas menores. Como consecuencia de los hechos, el 16-06-2008 se celebró reunión del consejo escolar en el que se informó a los mismos que se había tomado la decisión de despedir a la actora, realizándose votación sobre dicho asunto. Consta igualmente probado que el 27-07-2008, los padres de la alumna formularon denuncia ante el Juzgado de Guardia contra la actora, que el 14-02-2007 el esposo de la actora interesó el cambio de aula de su hija menor a lo que el centro accedió, que en el acta del equipo directivo de 06-07 se advirtió a la actora que no podía abusar de su condición de profesora del centro para intimidar a alumnos del mismo (a la vista de diversas cartas de padres que protestaban por la actividad de la profesora), que el colegio procedió en diciembre de 2007 a abrir expediente informativo a raíz de denuncias presentadas por la actora relativas a un posible caso de acoso escolar a su hija menor, lo que fue notificado a las familias de los alumnos del curso afectado, emitiéndose informe por el instructor en el que se llega a la conclusión de la inexistencia de acoso escolar, que la Consejería de Educación y Ciencia del Principado de Asturias remitió escrito al colegio en el que informaba que la actora había comunicado ser despedida "como consecuencia de una denuncia de acoso escolar contra mi hija" , que los hijos de la actora están matriculados en otro centro escolar, que varios padres presentaron carta de apoyo a la profesora, y que por sentencia dictada en juicio de faltas en el que la actora era denunciante, se condenó a una persona como autora de falta de vejaciones, además de que la actora está diagnosticada desde el 14-07-2008 de trastorno de ansiedad crónico.
En instancia se declaró la improcedencia del despido, revocando la Sala de suplicación dicha sentencia para declarar la procedencia del mismo, por entender que la acción de zarandear a una alumna implica un maltrato de obra, ya que se emplea violencia por parte de una mujer adulta contra una menor, lo que implica además abuso de superioridad por razón de edad, razones físicas e intelectuales, así como falta de respeto muy grave hacia la dignidad, buen nombre y honor de la menor, a lo que hay que añadir que ello se realizó en presencia de otros menores.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la seleccionada como término de comparación para este primer motivo, por cuanto no es idéntica la situación de un profesor que al acompañar a sus alumnos de la biblioteca al aula, y como consecuencia de que uno de ellos procede a irrumpir con alboroto en un aula en el que estaba impartiendo docencia otro profesor, le coge de los hombros con firmeza tras pedirle que se acercara sin que el alumno lo hiciera, llamándole la atención por la falta de respeto, siendo reprendido el alumno incluso por el coordinador, que tras acudir 3 alumnas a su despacho para contar lo que había pasado no dio importancia al asunto -que es lo que consta en la sentencia recurrida- de la situación de quien presentó denuncia al colegio por lo que consideraba acoso escolar a su hija, abriendo éste expediente en diciembre de 2007 que terminó con informe en el que se concluía que dicho acoso no había existido, y en mayo del año siguiente es vista por la directora de educación infantil y primaria del colegio y otro profesor que entraban en el patio del centro escolar, agarrando una alumna por un brazo zarandeándola mientras le gritaba, haciendo llorar a la niña, y alegando, cuando el profesor acudió con la alumna a aclarar los hechos "quítame esa escoria de ahí, porque sino..." - que es lo que consta en la sentencia de contraste-. En atención a dichos diferentes hechos probados, es por lo que las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieren, ya que en la sentencia de contraste la Sala fundamenta su decisión en atención a lo que implica la conducta de zarandear en público a una alumna, mientras que ello no se plantea en la sentencia recurrida, en la que la Sala falla en atención a que no consta probado que existiera agresión física directa o indirecta consistente en golpear, empujar o estampar al menor contra la pared.
Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997 , R. 952/1996 y 3461/1995 , 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003 , 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 , 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 , 15 de enero de 2009, R. 2302/2007 , 15 de febrero de 2010, R. 2278/2009 , 19 de julio de 2010, R. 2643/2009 , 19 de enero de 2011, R. 1207/2010 , 24 de enero de 2011, R. 2018/2010 y 24 de mayo de 2011, R. 1978/2010 .
Tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda aportada como término de comparación para el segundo motivo de casación unificadora, por el que se cuestiona la graduación de la falta y la sanción, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 14 de enero de 2000 (Rec. 6099/1999 ), pues en la misma lo que consta probado es que el actor acompañó al almacén 39 a una alumna de la escuela a buscar material para la cata de aceites que se estaba realizando, cerrando la puerta y la luz, y realizando tocamientos en las nalgas de dicha alumna, a la que contestó que era una inmadura cuando ésta le indicó que su actuación era del todo incorrecta. En suplicación se confirma la sentencia de instancia en la que se declaró la procedencia del despido, por entender la Sala que se está en presencia de un supuesto de acoso sexual de especial gravedad, ya que la afectada es una alumna.
Nuevamente debe señalarse que tampoco cabe apreciar contradicción entre la sentencia recurrida y esta segunda aportada como término de comparación, por cuanto en atención a los diferentes hechos que constan probados en ambas sentencias, las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieren, ya que en la sentencia recurrida nada se plantea ni se discute acerca de la existencia de acoso sexual como consecuencia de actos consistentes en tocamiento de las nalgas por parte de un profesor a una alumna.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 25 de enero de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 11 de diciembre de 2012, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don José María Fernández Rodriguez en nombre y representación de COLEGIO DE SAN FRANCISCO DE PAULA S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 22 de febrero de 2012, en el recurso de suplicación número 1466/11 , interpuesto por COLEGIO DE SAN FRANCISCO DE PAULA.S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Sevilla de fecha 14 de enero de 2011 , en el procedimiento nº 1209/10 seguido a instancia de DON Baldomero contra COLEGIO DE SAN FRANCISCO DE PAULA, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
