SAP A Coruña 195/2013, 19 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 195/2013 |
| Fecha | 19 Abril 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00195/2013
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 542/2012
S E N T E N C I A
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
______________________________________________
En La Coruña, a diecinueve de abril de dos mil trece.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 542 de 2012, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2012 en los autos de procedimiento de modificación de medidas reguladoras de divorcio, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña, ante el que se tramitaron bajo el número 1.157 de 2011, en el que son parte:
Como apelante, el demandante DON Calixto, mayor de edad, vecino de La Coruña, con domicilio en la CALLE000, NUM000 - NUM001 NUM002, provisto del documento nacional de identidad número NUM003, representado por el procurador don José-Antonio Castro Bugallo, y dirigido por el abogado don Antonio Pousa Merens.
Como apelada, la demandada DOÑA Vicenta, mayor de edad, vecina de Cambre (La Coruña), con domicilio en La Barcala, CALLE001, NUM004, NUM005 NUM006, provista del documento nacional de identidad número NUM007, representada por la procuradora doña Isabel Castiñeiras Fandiño, y dirigida por la abogada doña Nuria Couceiro Gómez.
Con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL .
Versa la apelación sobre guarda y custodia de hijos comunes, cuantía de la prestación alimenticia y régimen de visitas.
Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 30 de abril de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña Ángeles González en nombre y representación de don Calixto, contra doña Vicenta, representado por la procuradora doña Isabel Castiñeiras, acordando la modificación de medidas acordadas en sentencia, únicamente referente al régimen de fin de semana, que se establece en la forma ss: Él régimen de visitas entre don Calixto y sus hijos será el que libremente establezcan y en su defecto fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 h.
El progenitor que tenga a los menores en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre, así como el cumpleaños de los menores o de los progenitores.
Cada progenitor en los períodos en que se encuentre los menores en su compañía, podrá comunicarse telefónicamente con sus hijos cuanto lo estime por conveniente, en horas oportunas para el norma y cotidiano desarrollo de los menores.
No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento» .
Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Calixto, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por doña Vicenta y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 24 de septiembre de 2012, previo emplazamiento de las partes.
Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 25 de septiembre de 2012, se registraron bajo el número 542 de 2012, y siendo turnadas a esta Sección el 1 de octubre de 2012. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 25 de octubre de 2012 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente e indicando los componentes del tribunal.
Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don JoséAntonio Castro Bugallo en nombre y representación de don Calixto, en calidad de apelante para sostener el recurso; así como la procuradora doña Isabel Castiñeiras Fandiño, en nombre y representación de doña Vicenta, en calidad de apelada. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.
Petición de prueba y señalamiento .- Habiéndose interesado en el escrito interponiendo el recurso el recibimiento a prueba en esta alzada por don Calixto, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 9 de noviembre de 2012 se denegó el recibimiento a prueba, admitiéndose los documentos presentados, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo. Por providencia de 23 de enero de 2013 se señaló para votación y fallo el pasado día 16 de abril de 2013, en que tuvo lugar.
Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.
Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
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- El 13 de mayo de 2000 contrajeron matrimonio don Calixto y doña Vicenta . Han tenidos dos hijos en común, nacidos en NUM008 de 2003 y NUM009 de 2006.
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- El 4 de septiembre de 2007 se dictó sentencia de divorcio aprobando el convenio regulador, en el que, en lo que aquí interesa, se pactó (a) La atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos comunes, con un régimen de visitas para el padre; (b) que don Calixto abonaría, en concepto de alimentos para los hijos, la cantidad mensual de 400 euros.
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- El 28 de noviembre de 2011 don Calixto formuló demanda en procedimiento de modificación de medidas, solicitando: (a) Que se le atribuyese la guarda y custodia de sus hijos, porque en su momento se adjudicó a la madre en atención a la edad de los niños; además se estaba produciendo un síndrome de alienación parental dada la actuación de la madre; y se ponían obstáculos para el cumplimiento de las visitas. (b) Subsidiariamente interesaba una guarda y custodia compartida. (c) Y, subsidiariamente, que se incrementase el régimen de visitas. (d) Solicitaba la fijación de alimentos a abonar por la madre. (e) Subsidiariamente, que se redujesen los que tenía que abonar de 400 euros a 200 euros al mes, porque ahora era un asalariado, percibiendo unos ingresos de 800 euros al mes, había alquilado una casa y tenía un nuevo hijo.
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- Doña Vicenta se opuso a la demanda, poniendo de relieve el incumplimiento del régimen de visitas por parte de don Calixto, y no procedía el incremento de las visitas pues no cumplía con las actuales; nunca había abonado correctamente los alimentos, e incluso al principio le pagaba 200 euros más de lo fijado en el convenio; su situación actual era similar. Terminó suplicando la desestimación de la demanda.
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- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia desestimando la demanda, por considerar que no concurrían las circunstancias necesarias para acordar un cambio de régimen de guarda y custodia; ni se habían alterado las circunstancias económicas; si bien se estimaba en cuanto a una modificación en el régimen de visitas de fin de semana. Pronunciamientos frente a los que se alza don Calixto .
Cambio de la atribución de guarda y custodia .- En el primer motivo del recurso se insiste en que cuando se firmó el convenio regulador del divorcio, estableciendo que los hijos quejasen bajo la guarda y custodia de doña Vicenta, se hizo en atención a la muy corta edad de los menores, pues incluso en menor no llegaba al año de edad. Ahora se solicitaba que se atribuyese al apelante la guarda y custodia de ambos niños porque le habían llegado a través de estos comentarios que la madre vertía sobre el recurrente. El rechazo de la prueba pericial psicológica le impedía acreditar la situación de alienación de la madre en perjuicio de los intereses y derechos del padre, causándole indefensión y perjudicando a los niños. A lo que debe añadirse el incumplimiento reiterado de doña Vicenta del régimen de visitas.
El motivo no puede ser estimado:
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- El artículo 92 del Código Civil establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: Cuando la pidan conjuntamente ambos padres (apartado 5), y cuando lo solicite un solo progenitor y se considere que es la mejor opción para el interés del menor (apartado 8); sin que actualmente se exija el informe favorable del Ministerio Fiscal ( STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse [ Ts. 19 de abril de 2012 (Roj: STS 2905/2012, recurso 1089/2010 )]. No puede imponerse de oficio [ STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ].
La Sala Primera del Tribunal Supremo viene estableciendo sistemáticamente que el artículo 92 del Código Civil permite al Juez acordar la guarda compartida cuando, pese a no haber sido solicitada por ambos progenitores, se considere que este sistema protege de forma más eficaz al menor. Normativa que se completa con lo dispuesto en el artículo 91 del mismo Código, al conceder al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución...
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