SAP A Coruña 64/2015, 27 de Febrero de 2015
| Ponente | RAFAEL JESUS FERNANDEZ-PORTO GARCIA |
| ECLI | ES:APC:2015:379 |
| Número de Recurso | 443/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 64/2015 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de A CORUÑA SENTENCIA: 00064/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
A CORUÑA
S E N T E N C I A
Número 00064/2015
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
______________________________________________
En A Coruña, a veintisiete de febrero de dos mil quince.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 443-2014, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 11 de julio de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, en los autos de procedimiento de medidas paterno filiales que se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 1372- 2013, siendo parte:
Como apelante, el demandado DON Felipe, mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en lugar de DIRECCION000, NUM000 - NUM001, provisto del documento nacional de identidad número NUM002, representado por la procuradora doña Francesca di Mattia, y dirigida por el abogado doña Mónica Boedo Díaz.
Como apelado, la demandante DOÑA María Luisa, mayor de edad, vecina de Culleredo (A Coruña), con domicilio en la CALLE000, NUM003 - NUM004, provista del documento nacional de identidad número NUM005, representada por el procurador don Luis-Alberto Dequidt Montero, y dirigida por el abogado don Pablo No Couto.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL .
Versa la apelación sobre guarda y alimentos de hijo común menor de edad
Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 11 de julio de 2014, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la procurador/a don Luis Alberto Dequidt en nombre y representación de doña María Luisa contra don Felipe representada por la procuradora doña Francesca Di Mattia, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto al hijo común:
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- La guarda y custodia del hijo menor, corresponderá a doña María Luisa si bien la patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.
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- En cuanto al régimen de visitas, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía al menor, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno, a) fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 h del domingo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años impares y el mes de agosto los años pares c) en las vacaciones de Navidad el menor estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos (hasta) el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) en Carnavales, corresponderá pro el entero al padre los años pares f) un día intersemanal, a falta de acuerdo, el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 h.
El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del Padre y de la Madre así como los cumpleaños del menor o de los progenitores.
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- En concepto de alimentos para el menor don Felipe abonará a doña María Luisa por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 200 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico, incluyendo los gastos de inicio de curso, libros, material escolar y uniformes».
Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Felipe, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentaron por doña María Luisa y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 17 de octubre de 2014, previo emplazamiento de las partes.
Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 21 de octubre de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 22 de octubre de 2014, registrándose con el número 443-2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 29 de octubre de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.
Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Francesca di Mattia en nombre y representación de don Felipe, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don Luis-Alberto Dequidt Montero, en nombre y representación de doña María Luisa, en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.
Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia .- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por doña María Luisa en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 28 de noviembre de 2014 se acordó admitir la prueba documental aportada.
Señalamiento .- Por providencia de 15 de enero de 2015 se señaló para votación y fallo el pasado día 24 de febrero de 2015, en que tuvo lugar.
Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.
Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
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- Don Felipe y doña María Luisa mantuvieron una convivencia marital. En mayo de 2006 doña María Luisa se empadronó en el domicilio de don Felipe . Tienen un hijo en común, Adriano, nacido en NUM006 de 2006.
Con doña María Luisa convive otra hija suya, María Rosa, nacida de una relación anterior en NUM007 de 2003.
En agosto de 2013 se produjo la ruptura de la pareja, marchándose doña María Luisa con los dos niños a otra vivienda que le había cedido un familiar.
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- El 17 de diciembre de 2013 doña María Luisa formuló demanda en procedimiento de adopción de medidas paterno filiales, exponiendo lo acaecido, así como que ella percibía un subsidio de desempleo de 426 euros, y don Felipe trabajaba en la construcción ganando unos 1.450 euros mensuales. Terminaba suplicando que se le atribuyese la guarda y custodia del niño, el uso de la vivienda, y una prestación alimenticia de 350 euros o 450 euros según el uso de la vivienda, más la mitad de los gastos extraordinarios.
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- Don Felipe se opuso a la demanda, mencionando que ella sí trabajaba, percibiendo un sueldo de entre 500 y 800 euros mensuales, mientras él solo tenía un subsidio de desempleo de 426 euros. Solicitaba que se estableciese una guarda y custodia compartida por meses, y que no se fijasen alimentos.
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- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia atribuyendo la guarda y custodia del menor a doña María Luisa, con un régimen de visitas a favor del padre, y se fijó la prestación alimenticia en 200 euros mensuales. Pronunciamientos frente a los que se alza don Felipe .
La guarda y custodia .- Reiterando lo ya expuesto en la instancia, solicita el apelante que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida, con intercambios mensuales; y subsidiariamente que se le atribuya a él la guarda y custodia del hijo común.
El motivo no puede ser estimado:
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- El artículo 92 del Código Civil establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: Cuando la pidan conjuntamente ambos padres (apartado 5), y cuando lo solicite un solo progenitor y se considere que es la mejor opción para el interés del menor (apartado 8); sin que actualmente se exija el informe favorable del Ministerio Fiscal ( Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional número 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse [ Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 (Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011 ) y 19 de abril de 2012 (Roj: STS 2905/2012, recurso 1089/2010 )] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial); pues no es un régimen que pueda imponerse sin previa petición de parte [ STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ].
La Sala Primera del Tribunal Supremo viene estableciendo sistemáticamente que el artículo 92 del Código Civil permite al Juez acordar la guarda compartida cuando, pese a no haber sido solicitada por ambos progenitores, se considere que este sistema protege de forma más eficaz al menor....
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