ATS 999/2013, 30 de Abril de 2013

La sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 3ª, en autos de Procedimiento Rollo de Sala 24/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de León, Procedimiento Sumario Ordinario 1/2011, condenó a Roberto como autor de un delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión.

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Roberto , a través de su Procuradora Dª Raquel Ales López, alegando como motivos de casación: 1) Quebrantamiento de forma, con base en el art. 850.1º LECr , por denegación indebida de la práctica de pruebas necesarias para la defensa del recurrente y su incidencia en la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 2) Infracción de precepto constitucional con base en el art. 852 LECr ., y del art. 5.4 LOPJ por infracción del art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 3) Infracción de ley con base en el art. 849.1º LECr por falta de aplicación del art 21.7º e indebida aplicación del art. 181 C.P .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

A) El primer motivo del recurso plantea el quebrantamiento de forma, con base en el art. 850.1º LECr , por denegación indebida de la práctica de pruebas necesarias para la defensa del recurrente y su incidencia en la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Concretamente, se refiere a la denegación de la práctica de varias testificales, documentales y una pericial médica.

2. Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar, tal y como manifiesta la Sentencia 5-11-2012 recurso nº 2346/2011 , en la que cita a su vez las SSTC /2010 , 2/2011 , 14/2011 . Desde el punto de vista material, los requisitos son los siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

   Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.

3. En el supuesto de autos, el recurrente solicitó las pruebas dado que el anterior letrado no presentó escrito de defensa. Fueron denegadas, y el letrado efectuó la oportuna protesta. Hace constar que denunció por deslealtad profesional al anterior letrado, y que esta denuncia ha dado lugar al PA 2538/2012 tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 3 de León.

   Considera que dichas pruebas habrían cambiado el resultado del juicio porque habrían atacado la credibilidad de la denunciante y habrían permitido construir una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

   Las pruebas concretamente son la testifical de una persona que la última vez que estuvo la hija con su padre en León, a los 10 años, fue en compañía de éste. La pregunta que le formularía es si el acusado le hizo tocamientos a su hija cuando estuvieron en el pueblo en el verano. La testifical de la madre de la denunciante, para que acreditara si el padre le hizo fotos desnuda, para corroborar la veracidad de lo declarado por la denunciante de que su padre le enseñaba fotos de su madre desnuda. Igualmente le habría preguntado si la agredió el acusado en alguna ocasión, para dar base a los posibles móviles espurios de la niña.

   Pretendía la pericial forense para determinar la culpabilidad del acusado, puesto que a lo largo del procedimiento la denunciante manifestó que su padre "estaba loco y era capaz de cualquier cosa". De la misma manera solicitó un reconocimiento para acreditar la carencia de apetencia sexual desde antes de los hechos, lo que habría determinado su exculpación.

   En cuanto a la documental, solicitó que se hubiera pedido a ORANGE la constancia del número de veces en las que el recurrente llamó a su hija, tras estar ésta en el Centro de Menores. Afirma que lo único que quedó acreditado fue que la llamaba varias veces al día, pero no cuántas. Solicitó se remitiera todo lo actuado, o al menos el informe de 16-10-2009, acerca del incidente ocurrido con la pareja de la madre acogedora y por qué en aquella ocasión no creyó la terapeuta a la niña, y sin embargo cuando relató lo de su padre sí, que son hechos más antiguos. Considera que eso fue así porque el Centro quería tapar su negligencia al haber enviado a la niña a la casa de un presunto abusador, lo que motivó que organizaran la acusación contra el padre.

   La mayor parte de la prueba que se solicitó, fue rechazada por auto de 26-6-2012 por no considerarla pertinente. Y en la Sentencia se explicó la impertinencia y extemporaneidad de la pericial solicitada sobre la disfunción eréctil que padecía el acusado, considerando que además de tratarse de hechos de hace 10 años, no consta dato clínico alguno que hable de dicho padecimiento del culpable, ni actualmente ni con anterioridad, añadiendo que dicha dolencia habrá que ponerla en relación con la importancia del estímulo.

   En el presente caso si bien puede aceptarse que se cumplen los requisitos formales en cuanto a la petición de las pruebas, analizadas las mismas, y aceptando la pertinencia, en cuanto a que están relacionadas con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo, no son relevantes pues no tienen potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo; pues, como será analizado en el siguiente motivo, el Tribunal dispuso de otras pruebas a su alcance que fueron aptas para fundamentar la condena. Son innecesarias, es decir, carecen de utilidad para los intereses de la defensa, pues no resulta determinante que una persona que acompañó al acusado, no hubiera visto personalmente abuso sexual alguno. Por otra parte el que la madre hubiera negado que a ella el acusado le tomara fotografías desnuda, no impide que éstas pudiera haberlas efectuado sin conocimiento, ni consentimiento de la misma. Nada aporta el que se acredite exactamente el número de llamadas, si el hecho de que se realizaran fue objeto de debate en el acto del Juicio Oral. Finalmente el hecho de que la niña hubiera vivido un suceso, que le fue relatado a las directivas del centro, manifestando desagrado por la actitud de un hombre, el compañero sentimental de la que fue madre de acogida de la misma durante un tiempo, sin que aquel episodio hubiera tenido trascendencia, no modifica lo que ha quedado acreditado en relación con las conductas del padre.

   En cuanto a la pericial propuesta, para acreditar un posible trastorno mental o una disfunción eréctil, estaría injustificada dado que, con respecto al primero de ellos, el único indicio del que parece partirse es la afirmación de una menor sobre el estado mental de su padre, al que califica como "loco", término coloquial, que carece de cualquier contenido de diagnostico psiquiátrico. Por otra parte la afectación de una disfunción eréctil, dada la modalidad de los hechos denunciados, no parece ser relevante para la tipicidad, pero en cualquier caso, tal y como sostiene la Sentencia recurrida, una pericial en este momento, 10 años después de acaecidos los hechos, no habría permitido extraer conclusiones sobre el estado del acusado en el momento de los mismos.

   Por tanto debe afirmarse que no se ha producido quebrantamiento de forma, por cuanto no se aprecia afectación del derecho a la defensa del acusado.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega infracción de precepto constitucional con base en el art. 852 LECr ., y del art. 5.4 LOPJ por infracción del art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Consideran que nos encontramos ante versiones contradictorias y las conclusiones a las que llega el Tribunal son arbitrarias. No concurren los requisitos que deben existir para dar contundencia a la declaración de la víctima. No resulta creíble, ni persistente, cambió su versión a lo largo de sus deferentes declaraciones, y las corroboraciones de las terapeutas y encargadas del Centro, no pueden ser tenidas en cuenta dado que lo idearon todo para tapar el asunto de los supuestos abusos del novio de la madre de acogida, dado que se trataba de personas conocidas de Palma de Mallorca. Pone en tela de juicio la técnica utilizada por el informe para llegar a la conclusión de "muy creíble" en referencia a la víctima. Considera que el Ministerio Fiscal realizó preguntas sugestivas.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia que Roberto , padre de Carolina, nacida el NUM000 -1992, con ocasión de acudir ésta los veranos a León, lugar de residencia de Roberto , y con evidente ánimo lúbrico, hacía a su hija objeto de tocamientos libidinosos. Contando la niña con 6 años de edad, la primera vez, se metió en su cama y, después de desnudarla, se frotó el pene entre las piernas de la menor, obligando a ésta a que se lo tocara. Repitió esta conducta cuantas ocasiones venia Carolina a León para pasar las vacaciones de verano. En muchas de aquellas ocasiones además le acercaba el pene a la boca de la niña para que se lo chupara y ésta lo rechazaba por el asco que le daba. Le enseñaba, al tiempo, fotos de su madre desnuda y le decía que ella era como su madre, amenazándola con que si no lo hacía, se lo contaría a la gente e iba a agredir a su madre. Los hechos se prolongaron en el tiempo, hasta que Carolina cumplió 10 años e ingresó en un centro de protección de menores.

En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. Toma en consideración:

i. La declaración de la víctima, en el sentido que relatan los hechos probados de la resolución impugnada. Es considerada por el Tribunal creíble, persistente y verosímil. No consta ánimo de resentimiento hacia el padre o venganza, que pueda explicar la denuncia interpuesta, pues ya hacía 4 años que no convivía con el padre, y éste mismo manifestó que tenía buenas relaciones con su hija. Ratifican sus declaraciones las educadoras del Centro, a quienes Carolina relata los abusos, así como la terapeuta y psicóloga. Dado que desde el primer momento relató lo mismo, sin que el Tribunal aprecie ambigüedades o contradicciones, le lleva a afirmar que dice la verdad y que sus manifestaciones no son producto de invención alguna.

ii. La declaración del acusado, negando los hechos.

iii. La declaración de los testigos de referencia, las dos educadoras del Centro.

iv. El informe pericial ratificado y sujeto a contradicción en el plenario en orden a la credibilidad de Carolina, que concluye con un juicio positivo de credibilidad, calificándolo de "muy probablemente creíble".

El pormenorizado análisis del recurso sobre alternativas plausibles a las conclusiones a las que llega el Tribunal, no permiten desvirtuarlas. En cuanto a la existencia de motivaciones espurias de la víctima y de las testigos de referencia, podríamos considerar que se alejan de las máximas de la experiencia y de la lógica; si a la niña le dolió alejarse del padre, la denuncia, 4 años después, cuando ella tiene mayor nivel de discernimiento, no conseguiría sino alejarla más y de forma definitiva. Si ya no vivía con el padre no cabe pensar en orquestar una venganza contra el mismo, inventando unos hechos de tanta gravedad. La inadecuación del informe pericial a la lex artis, alegación sin base científica y propuesta alternativa, no permite considerarlo alejado de los conocimientos científicos que acreditan su contenido. Por tanto no se ha manifestado nada que permita modificar la contundencia de las pruebas de las que dispuso el Tribunal y que generó la convicción del mismo sobre la veracidad de lo relatado por la menor, para dictar una sentencia condenatoria.

Las notas de credibilidad extraídas desde la apreciación directa y la valoración de la testifical de la víctima, sin que consten datos concretos sobre la genérica denuncia de sugestividad en las preguntas formuladas por el Fiscal, así como el resto de la prueba testifical y pericial practicada, no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el último de los motivos plantea el recurrente infracción de ley con base en el art. 849.1º LECr , por falta de aplicación del art 21.7º e indebida aplicación del art 181 C.P . Considera que debería haberse impuesto una multa de 20 días con una cuota de 2 euros, al carecer de bienes el acusado. Igualmente plantea de nuevo la prescripción de la causa o la "atenuante de cuasiprescripción".

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

3. En cuanto a la apreciación de la prescripción de la causa o la inaplicación de la atenuante de cuasiprescripción, debemos partir de la fecha de la iniciación del procedimiento. El 22-3-09, la niña relata los hechos a las cuidadoras del Centro. Comienza todo un proceso de terapias y atención psicológica, que lleva a la elaboración de un informe que concluye afirmando la consideración de "muy probablemente creíble" a la menor. Finalmente el 29-3-2010 es remitido a la Fiscalía, lo que da inicio al procedimiento por auto de 14-9-2010. La fecha de la que partimos para determinar la prescripción es, de acuerdo con el art. 132 C.P . la del cumplimiento de la mayoría de edad de la víctima, el 29 de diciembre de 2010. En esta fecha ya se había iniciado el procedimiento. Por tanto es implanteable la prescripción. La denuncia se interpuso antes del cumplimiento de la mayoría de edad.

   El legislador amplía el plazo de prescripción en estos delitos precisamente para impedir la impunidad de estas conductas, especialmente cuando las mismas se producen sobre menores.

   La STS de 10/9/2009 , establece los criterios que permiten descartar la solicitud del recurrente. Debemos partir del presupuesto de que la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. Si como en el presente caso descartamos a la vista de los datos obrantes, tal y como ha sido expuesto, cualquier táctica de retraso deliberado en el inicio del procedimiento, interesada por parte de la víctima, o de sus representantes legales, es evidente que no cabe considerar atenuante alguna, ni siquiera la analógica como propone el recurrente. Pues no sería correcto dibujar una suerte de cuasiprescripción, pues en el presente caso no encontraría fundamento en la necesidad de prevenir la inactividad de las autoridades, por lo que no se ha menoscabado el derecho del imputado a que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporáneo, los fines que le son propios.

4. Los hechos que han quedado acreditados son constitutivos del delito del art. 181.1.2.4 en relación con los artículos 180 1. 3 º y 4 º y 74 todos ellos del C.P . en su redacción anterior a la reforma por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, apreciado en forma continuada. Se trata de varias acciones atentatorias contra la libertad e indemnidad sexual de una menor de 13 años, por quien era su padre, sin violencia ni intimidación, y sin consentimiento, con claro conocimiento y ánimo libidinoso. Resulta irrelevante al tipo penal que el acusado nunca efectuara los frotamientos con el pene, "cerca de la vagina", como alegó el recurrente. Los actos ejecutados sobre una niña, a la que incluso pretendió introducir el pene en la boca, siendo rechazado por la menor por el asco que le producía, no ofrecen duda alguna de su contenido claramente sexual encuadrable en el tipo penal descrito.

   En cuanto a la individualización de la pena, al recurrente se le impone la misma, de acuerdo con el marco legal aplicable al momento de la comisión de los hechos. Esto es la Ley Orgánica 11/1999, anterior a la reforma por Ley Orgánica 5/10. Dado que, a diferencia de lo que plantea el recurrente, los hechos se han fijado entre los 6 y los 10 años de la víctima, se refieren a actuaciones llevadas a cabo por el acusado en los veranos, y no se inician los mismos hasta el verano de 1999, y finalizan en el verano de 2002. Todos ellos se cometen bajo la vigencia de la citada Ley, que es la que se ha aplicado en el presente procedimiento.

   No es de aplicación la redacción original del C.P. de 1995, pues estuvo en vigor hasta mayo de 1999, y los hechos se produjeron de manera continuada desde el verano de aquel año. Por tanto no es de aplicación obligada la pena de multa propuesta por la defensa, dado que si bien en el texto original se imponía únicamente esta pena, no es el aplicable a los hechos cometidos en el presente caso. En el texto en vigor al momento de los hechos, la pena recogida es de prisión de uno a tres años o multa de 18 a 24 meses. Optar por la pena de prisión habiendo sido perfectamente explicado en la Sentencia el merecimiento de la misma, dada la entidad de la conducta, su prolongación en el tiempo y las circunstancias que quedaron expuestas, es adecuado en cuanto resulta motivada y proporcional a la gravedad de los hechos y adecuada a las circunstancias personales del acusado.

   Esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, como la nº 389/97, de 14 de marzo , o nº 555/2.003, de 16 de abril , que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   La pena impuesta se halla dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal, y resulta adecuada a la gravedad del hecho anteriormente descrito y a la culpabilidad del autor, máxime si la misma se ha individualizado sin alcanzar el máximo de la mitad superior, que es el marco legal que establece la apreciación del delito continuado.

   Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: