ATS, 9 de Abril de 2013

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 635/11 seguido a instancia de DON Segundo contra AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Segundo , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 22 de junio de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 8 de agosto de 2012 se formalizó por el Letrado Don José Quindós Alba, en nombre y representación de DON Segundo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 20 de diciembre de 2012 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción respecto de los cuatro motivos del recurso. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 22 de junio de 2012 (Rec. 1430/2012 ), que el actor prestó servicios por cuenta del Ayuntamiento de Gijón como Director de Escuela Taller, en virtud de diversos contratos temporales para proyectos de distintas escuelas taller y talleres de empleo, el primero de los cuales era de 30-12-1986. El 03-04-1989, fue designado (previa convocatoria pública para su selección) por la Alcaldía, para prestar servicios como personal eventual de confianza, suscribiendo contrato de trabajo como Director de las Escuelas Taller el 07-04-1989. El 15-06-1991 se acordó el cese del actor y por decreto de la alcaldía de la misma fecha, se resolvió su designación como Director de las Escuelas Taller en las mismas condiciones, formalizando contrato de alta dirección el 17-06-1995, constando el puesto de trabajo de Director de Escuelas Taller y Casas de Oficio como puesto a desempeñar por personal laboral y por sistema de libre designación por la alcaldía, cesando el 14-07-2003. El actor prestó servicios como jefe del Departamento de Formación y Escuelas Taller entre 2001 y 2003, y como personal eventual como Director del Área de Medioambiente desde el 15-07-2003 tras nombramiento por resolución de la alcaldía de la misma fecha. El 05-09-2007 se suscribió con el actor contrato de alta dirección para prestar servicios como Director del Area de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Gijón, acordándose el cese del actor el 21-06-2011, declarando la extinción de la relación laboral en idéntica fecha reconociéndole el derecho a indemnización equivalente a 7 días de salario por año de servicio e indemnización adicional de 3 meses de salario por falta de preaviso. El 23- 06-2011, el trabajador solicitó su reincorporación en la Agencia Local de Empleo para el puesto de jefe de Departamento de Formación y Escuelas Taller.

En instancia se desestimó la demanda del actor en la que solicitaba que el cese del puesto de Director del Area de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Gijón el 21-06-2011, fuera considerada despido improcedente. Dicha sentencia es confirmada en suplicación, por entender la Sala: 1) Que las funciones desempeñadas por el actor en cuanto que Director del Area de medio Ambiente que se describen en el hecho probado 8º, son las propias de personal de alta dirección incluidas en el art. 1.2 RD 1382/1985 y 34 del Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico del Ayuntamiento de Gijón, por lo que su cese no constituye despido sino desistimiento del empresario; 2) Que si bien el actor prestó servicios mediante contratos temporales para obra o servicio determinado como Director de Escuela Taller, la impugnación de los mismos una vez cesado en el puesto de alta dirección estaría afectada por la prescripción, además de que la contratación como Director de Escuela Taller y Casas de Oficio en calidad de personal eventual de confianza, estaba supeditada a la del mandato del Alcalde o antes si éste juzgare oportuno.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando cuatro motivos del recurso: 1) El primero por entender que las funciones desarrolladas por el actor no se corresponden con las inherentes a la relación laboral especial de alta dirección, sino que son características de una relación laboral común, para lo que cita de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de junio de 1999 (Rec. 1972/1998 ); 2) El segundo, por considerar que el plazo de prescripción para reclamar el carácter indefinido de una relación laboral común por fraude en la contratación temporal, es de un año desde la terminación de la última relación laboral, no siendo aplicable a los supuestos de suspensión de la misma, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 30 de marzo de 2004 (Rec. 1140/2002 ); 3) El tercero, por considerar que la carga de la prueba de la extinción de la previa relación laboral común incumbe a la empresa, sin que haya acreditado tal extinción, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal superior de Justicia de las Islas Baleares de 8 de febrero de 1996 (Rec. 25/1996 ); y 4) El cuarto y último, por considerar que existió fraude de ley en la contratación temporal y por lo tanto la relación laboral que tenía era indefinida, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 23 de abril de 2010 (Rec. 246/2010 ).

En atención a lo expuesto antes de proceder a examinar la contradicción entre la sentencia recurrida y las cuatro invocadas de contraste, es preciso señalar que el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Pues bien, no podría apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la primera invocada como término de contradicción del Tribunal Supremo, de 4 de junio de 1999 (Rec. 1972/1998 ), para el primer motivo de casación unificadora, por el que la parte entiende que la relación que le unía al Ayuntamiento era laboral común y no especial de alta dirección. Dicha sentencia de contraste devuelve las actuaciones a la Sala de suplicación para que, partiendo de la naturaleza ordinaria o común de la relación que une a las partes, resuelva el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador demandante, por entender la Sala que la relación que unía al actor, que fue contratado por un grupo de empresas el 01-03-1996 como director de finanzas para lo que suscribió un contrato de alta dirección, hasta el 02-07-1996 fecha en que se le comunicó la extinción sin efectuar el previo expediente disciplinario previsto en el convenio colectivo para los altos directivos, era común y no de alta dirección, teniendo en cuenta las funciones que desempeñó el actor durante los meses en que dicha relación estuvo vigente, y consistentes en terminar las auditorías pendientes del año 1995, auditar el departamento informático con descubrimiento de carencias y propuestas de soluciones, elaboración de un cuaderno financiero de gestión del grupo, elaboración de un cuaderno de ventas de unas determinadas empresas y análisis de las estructuras financieras de las diferentes empresas del grupo, y además que no disponía de poderes notariales, ni firma autorizada en las cuentas bancarias, ni podía contratar ni despedir al personal sino únicamente proponerlo, puesto que la decisión última correspondía a los consejeros delegados, pudiendo efectuar pedidos de material informático que si se consideraban normales no precisaban autorización de los consejeros delegados que firmaban los cheques para su abono.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en las funciones realizadas por los actores durante el tiempo en que perduró el contrato de alta dirección que habían firmado, de ahí que las Salas de las resoluciones comparadas, en atención a dichos diferentes extremos, fallen en el sentido de que la relación era laboral común en el supuesto de la sentencia de contraste, y especial de alta dirección (por lo que el cese no era despido sino desistimiento), en el supuesto de la recurrida, sin que sin embargo los fallos puedan considerarse contradictorios. En efecto, en la sentencia recurrida, lo que consta es que el actor fue nombrado Director del Área de Medio Ambiente el Ayuntamiento de Gijón, tras acuerdo de Junta de Gobierno de 04-09-2007, por lo que se suscribió contrato de alta dirección, cuyas funciones se describen en el hecho probado octavo como "A) Asesoramiento técnico a la Concejalía delegada de Medio Ambiente, así como la realización de estudios y programación de actuaciones para la misma. B) Preparación de las disposiciones de carácter general así como coordinación de los servicios y unidades administrativas que dependen del Área. C) Programación y seguimiento de la partidas de ingresos y gastos asignados a la Concejalía delegada. D) Efectuar el seguimiento y evaluación, de acuerdo con los criterios de la Concejalía delegada, de las políticas de gestión municipal en materia de control de la contaminación del aire, acústica, del agua y del suelo, controlando y previendo su calidad, así como asegurar un adecuada gestión de los residuos. E) Seguimiento y evaluación del impacto ambiental de las distintas actividades que se desarrollen en el término municipal. F) Control y seguimiento de la conservación y mantenimiento de los espacios naturales, parques y jardines municipales. G) Coordinación, seguimiento y evaluación de los proyectos de inversiones y de actuación municipal, gestionado por los servicios dependientes del área y soporte directo a la Concejalía-delegada en estos temas. H) En general, cuantas funciones se le asignen expresamente por la Concejalía delegada sin que éstas tengan el carácter de competencias delegadas, ni impliquen el desarrollo de funciones que directa o indirectamente supongan el ejercicio de potestades administrativas o la defensa o salvaguarda del interés general de la administración Municipal. Así como la coordinación de las empresas municipales EMULSA, EMASA, Jardín Botánico Atlántico y Acuario y la gestión del programa europeo SAVE: Energía Inteligente y Eurocities Cascade" . Por el contrario, en la sentencia de contraste, las funciones realizadas por el actor, que firmó un contrato de alta dirección para prestar servicios como Director Financiero, consistían en terminar las auditorías pendientes del año 1995, auditar el departamento informático con descubrimiento de carencias y propuestas de soluciones, elaboración de un cuaderno financiero de gestión del grupo, elaboración de un cuaderno de ventas de unas determinadas empresas y análisis de las estructuras financieras de las diferentes empresas del grupo, constando además en la sentencia de contraste, y no así en la recurrida, que el actor no disponía de poderes notariales, ni firma autorizada en las cuentas bancarias, ni podía contratar ni despedir al personal sino únicamente proponerlo, puesto que la decisión última correspondía a los consejeros delegados, pudiendo efectuar pedidos de material informático que si se consideraban normales no precisaban autorización de los consejeros delegados que firmaban los cheques para su abono.

Tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda aportada como término de comparación para el segundo motivo de casación unificadora, por el que la parte entiende que el plazo de prescripción para reclamar el carácter indefinido de una relación laboral común por fraude en la contratación temporal es de un año desde la terminación de la última relación laboral, no siendo aplicable a los supuestos de suspensión de la misma. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 30 de marzo de 2004 (Rec. 1140/2002 ), confirma la de instancia que estimó la excepción de prescripción de la acción sobre reconocimiento de periodos de relación laboral fija, del actor, que había prestado servicios como veterinario, entre el 01-10-1992 y el 11-09-1999. La Sala, tras argumentar sobre si es posible apreciar la excepción de prescripción en supuestos de acciones declarativas, y señalar que las acciones pueden ejercitarse en todo momento sin sujeción al plazo de prescripción mientras está vigente la prestación de servicios y a lo más dentro del plazo de un año, falla en atención a que la última prestación de servicios finalizó el 11-11-1999, y la reclamación previa por la que pretendía que se declarase la existencia de relación laboral se produjo el 01-04-2002, por lo que había transcurrido con exceso el plazo anual previsto en el 59.1 ET.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, no sólo por cuanto no existe identidad ni en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ni en las pretensiones de las partes (pues la sentencia recurrida se dicta en un procedimiento por despido en el que la pretensión de la parte es que se reconozca que la relación laboral era común y por lo tanto el cese despido improcedente, y la sentencia de contraste se dicta en un procedimiento de reconocimiento de derechos, en el que la pretensión de la parte es que se declare que la relación laboral era indefinida), ni en los fundamentos (pues en la sentencia recurrida nada se plantea ni se discute acerca de si cabe excepcionar la prescripción en procesos declarativos, y cómo se computa el plazo, que es lo que se plantea y discute en la de contraste), sino sobre todo, por cuanto no pueden considerarse los fallos contradictorios, ya que en ambas sentencias las Salas aprecian la excepción de prescripción de la acción.

La sentencia del Tribunal superior de Justicia de las Islas Baleares de 8 de febrero de 1996 (Rec. 25/1996 ),- invocada de contraste para el tercer motivo de casación unificadora por el que la parte entiende que la carga de la prueba de la extinción de la previa relación laboral común incumbe a la empresa, sin que haya acreditado tal extinción-, resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia de instancia que había desestimado la demanda de despido planteada, por la denegación del centro hospitalario del INSALUD del derecho a reanudar la relación laboral común anterior a la celebración del contrato de alta dirección. En lo que ahora interesa, la sentencia considera que dicha relación anterior quedó meramente suspendida, porque su sustitución no se previene de forma expresa en el contrato de alta dirección celebrado, no pudiendo deducirse lo contrario del compromiso del actor recogido en dicho contrato, de no ejercer más actividad profesional, ni pública ni privada, que la requerida por el cargo para el que era contratado, en consonancia con el régimen de dedicación exclusiva al sistema sanitario público acordado, por lo que la firma del contrato de alta dirección no operó la extinción del contrato de interinidad previo, que continuó vigente, aunque en suspenso.

Nuevamente debe señalarse que no cabe apreciar la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, ya que en la sentencia de contrate la cuestión litigiosa se centra en determinar si el contrato de interinidad para ocupar una plaza vacante en el hospital correspondiente a la categoría profesional de técnico administrativo quedó, como consecuencia de la celebración de otro contrato posterior para el desempeño de cargo de alto directivo en el mismo centro hospitalario extinguido, o meramente en suspenso, fallando la Sala en atención a que no operó dicha extinción en atención a lo establecido en la cláusula contractual firmada, ni puede ampararse dicha extinción en la inexistencia de plaza, y nada de eso se plantea ni se discute en la sentencia recurrida, en la que por el contrario lo que consta es que el actor firmó múltiples contratos laborales temporales desde el 30-12- 1986, firmando contrato de alta dirección para desempeñar el cargo de Director de las Escuelas Taller, supeditado a la duración del mandato del alcalde o antes si éste lo juzgara oportuno, sin que tampoco conste en el supuesto de la sentencia recurrida - como así consta en la de contraste- que el actor firmara un contrato con cláusula relativa a que la relación laboral quedaría en suspenso.

Por último y en relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 23 de abril de 2010 (Rec. 246/2010 ), invocada de contraste para el cuarto motivo de casación unificadora por el que la parte entiende que existió fraude de ley en la contratación temporal y por lo tanto la relación laboral que tenía era indefinida, tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción, ya que en la misma la Sala declara la improcedencia del despido de la actora tras haber prestado servicios mediante los contratos que constan en el hecho probado primero con la modificación incorporada en suplicación. La Sala analiza los objetos de los contrato por obra o servicio suscritos, y considera que los mismos se suscribieron en fraude de ley, teniendo en cuenta que contiene una cláusula de duración "hasta la finalización" pero no se dice nada acerca de las etapas y fases del proyecto correspondientes a cada contrato, ni tampoco se concretan las funciones que se van a desarrollar en cada contrato, limitándose a señalar "funciones propias de su categoría", lo que en ningún caso cumple con la exigencia legal de que se concrete "con precisión y claridad la causa". Añade la Sala que además, la naturaleza de los contratos que vinculaban a la actora con el ayuntamiento no eran temporales sino indefinidos, puesto que la actividad era habitual y permanente del mismo.

Pues bien, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en relación con la modalidad, objeto y duración de los contratos firmados por los trabajadores de ambas sentencias, de ahí que en atención a dichas diferencias, no puedan considerarse contradictorios los fallos, máxime cuando en el supuesto de la sentencia recurrida la Sala no entra a conocer de dicho asunto por cuanto aprecia prescripción, excepción que ni se plantea ni se discute en la de contraste.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 16 de enero de 2012, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 20 de diciembre de 2012, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.