ATS 975/2013, 18 de Abril de 2013

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª), en autos nº Rollo de Sala 20/2011, dimanante de Sumario 67/2006 del Juzgado Central de Instrucción nº 6, se dictó sentencia de fecha 27 de marzo de 2012, en la que se condenó "a Demetrio como autor responsable de un delito de falsificación de tarjetas de crédito, en concurso con un delito de estafa, concurriendo en ambos delitos las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

Por el delito de falsedad en tarjetas de crédito, dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de estafa, tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas del juicio." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Demetrio mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuán. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley; y 3) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se aduce, al respecto, que no hay en autos algún elemento de prueba que permita sostener que llevó a cabo acto alguno de elaboración o colaboración en la falsificación de las tarjetas de crédito. Del informe pericial de autos no se desprende que elaborara las tarjetas ni que las firmara, tampoco se encontró en su poder el material tecnológico necesario para la falsificación; él sólo portaba dos tarjetas falsificadas. Se invocan las manifestaciones exculpatorias del recurrente, subrayando que no facilitó sus datos para la elaboración de las tarjetas, sino que quienes ya los tenían con motivo de una deuda anterior elaboraron las tarjetas y le obligaron a utilizarlas. Por otro lado, la sentencia, se dice, es poco rigurosa al atribuirle la pertenencia a una organización dedicada a la falsificación de tarjetas, sin pruebas de ello y en contradicción con el informe del Ministerio Fiscal obrante en autos.

2. En el caso de alegación de una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nuestra tarea se limita a examinar, de una parte, si las pruebas que ya fueron objeto de valoración en la instancia son válidas desde el punto de vista constitucional, por haberse respetado en su producción los derechos fundamentales del individuo, y, de otro lado, si la fundamentación en la que se expone el discurso lógico seguido por la Audiencia para alcanzar, sobre aquellos materiales probatorios, su conclusión condenatoria, se ajusta a criterios de racionalidad admisibles ( STS 8-2-05 ).

3. Pese a sus alegaciones, no consta que el recurrente haya sido condenado por cometer los hechos en el seno de una organización. El acusado ha sido condenado porque, tal como reza el hecho probado, se venía dedicando a elaborar, con otras personas no identificadas, y para hacerlas pasar por las auténticas, tarjetas de crédito y débito falsas; para ello, el acusado u otra persona que actuaba de acuerdo con él, extraía y copiaba de las bandas magnéticas originales de tarjetas que eran utilizadas por sus legítimos titulares, la secuencia numérica original y posteriormente volcaba la información obtenida por este procedimiento en otras, íntegramente falsas, pero que eran expedidas a su nombre y firmadas por él y que contenían en sus bandas magnéticas datos correspondientes a tarjetas auténticas. Así, cuando estas tarjetas manipuladas fueran utilizadas, el usuario no se correspondería con el auténtico titular y el gasto sería cargado en la cuenta de éste y no del usuario. El acusado consiguió obtener, mediante el procedimiento descrito, una tarjeta Master Card de Citibank NUM000 , emulación de otra auténtica, y una tarjeta Master Card de Barclayscard, NUM001 , emulación de otra auténtica; también tenía en su poder una tarjeta Visa de Citibank y una tarjeta Master Card de Citibank, tarjetas auténticas. Y, con ellas en su poder el acusado acudió, sobre las 16.20 h del 11-02-05, a una farmacia donde adquirió productos por importe de 54,88 euros con la tarjeta de Barclayscard. Sobre las 16.51 h, acudió a otro establecimiento, donde adquirió una Play Station por valor de 149,95 euros con la Master Card NUM000 ; acto seguido, a las 17.20 h, fue a otro establecimiento donde trató de comprar un ordenador portátil de 1.099 euros, lo que no logró porque los empleados se percataron de la falsedad de la tarjeta con que pretendía abonar el importe, la misma Master Card NUM000 , siendo detenido por agentes de seguridad tras darse a la fuga, incautándole en su poder todas las tarjetas antes indicadas. El acusado consignó en marzo de 2011 los 149, 95 euros y los 54,88 euros.

El Tribunal de instancia valoró como pruebas acreditativas de lo expuesto, las siguientes: 1º) los informes periciales unidos a la causa, ratificados en juicio, que concluyen que dos tarjetas son auténticas y dos falsas, explicando el sistema para la falsificación; 2º) las manifestaciones del acusado, quien -se dice- ha admitido la autoría del delito de estafa; 3º) el hecho de que las tarjetas tenían su nombre y su firma y le fueron ocupadas en su poder, siendo sorprendido cuando trataba de comprar el ordenador con una de ellas.

Dice la sentencia que el acusado negó haber participado en la falsificación, argumento que reitera y desarrolla el motivo, pero, aun no pudiendo, en efecto, atribuirle pericialmente la realización de las tarjetas, el hecho de que estén a su nombre, que las haya firmado -o conste su firma- y, especialmente, que sea favorecido por la acción falsaria, conduce a atribuirle su autoría. Como explica la sentencia, no es la falsedad un delito de propia mano, siendo suficiente la aportación de los datos de identidad como elemento necesario para que se pueda emplear la tarjeta como medio de pago por su aparente titular, en este caso, al acusado. El motivo pretende que fue forzado a todo ello, e incluso, que los datos de identidad no los aportó él, pero su tesis exculpatoria, primero aludiendo a una deuda por un negocio, luego mencionando un problema de salud de su hija, explicando en el motivo que ambas cosas vienen a ser lo mismo, es rechazada por la Sala de instancia, por sus contradicciones y al carecer de soporte probatorio mínimo, siendo que -como destaca el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso- sus explicaciones se compadecen mal con el hecho de haber salido huyendo cuando los empleados del local se percataron de la falsedad de la tarjeta.

La versión del acusado se rechaza, explicando la sentencia que, a tenor de las pruebas practicadas, no puede ser entendida sino como una manifestación de su legítimo derecho a la defensa.

Tales razonamientos no se desvirtúan por los argumentos ofrecidos en el motivo, conforme la lectura de unos y otros ponen de manifiesto.

No cabe duda de que el Tribunal contó con prueba suficiente para llegar a la convicción que expresa en el hecho probado, sin que el recurrente muestre inexistencia o ilicitud de pruebas ni tampoco irracionalidad o arbitrariedad en su apreciación por parte de la Sala enjuiciadora

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley,

1. Alega el recurrente que se comprenden en su denuncia tres extremos, o submotivos. En primer lugar, la infracción de los arts. 399 bis y 392 del CP , pues con la normativa vigente al tiempo de los hechos es de aplicación del art. 392 del CP , porque no ha sido acreditado que el acusado tuviese participación en la falsificación de las tarjetas de crédito. Tan solo consta la mera utilización de las tarjetas para efectuar dos compras de escasa cuantía y una tercera que no llegó a materializarse. Subsidiariamente, debe aplicarse el apartado 3 del art. 399 bis del CP , dejando sin efecto el delito de estafa.

   En segundo lugar, se ha vulnerado el art. 21.4 del CP al no aplicarse la atenuante de confesión; por último, se ha infringido lo dispuesto en el art. 66.1.2 del CP , pues el Tribunal no describe con precisión la individualización de la pena, al rebajarla en un grado y no en dos, por la concurrencia de dos circunstancias atenuantes. Se añade que la atenuante de dilaciones indebidas es considerada en grado de muy cualificada, y añadiendo la atenuante analógica de confesión, y las circunstancias de los hechos, ha de imponerse, tras la rebaja en dos grados, la pena en su grado mínimo.

2. El cause casacional común aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Ello a partir de la convicción que por el Tribunal de instancia se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( STS 8-7-05 ).

   La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 10-11-09 ).

3. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 50/2009 y 961/2009 ), tras la reforma del Código Penal llevada a cabo mediante Ley Orgánica 15/2003, la manipulación de la banda magnética de una tarjeta de crédito para copiar o insertar datos de tarjetas de crédito auténticas constituye una conducta de fabricación de moneda falsa castigada tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, por el artículo 399 bis del citado texto legal.

   No lleva razón el recurrente; el hecho probado expresamente afirma que el acusado participó en la elaboración de las tarjetas falsas, lo que lleva al Tribunal a apreciar la comisión del delito previsto en el art. 399 bis del CP , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica de 22 de junio de 2010, más favorable que la aplicación del art. 386 , en relación con el derogado art. 387 del CP . Es claro, de otro lado, que no resultaría de aplicación el art. 392 del CP vigente en la fecha de los hechos, porque en todo caso, se trataría de falsificación de tarjetas de crédito, expresamente equiparadas a la moneda - art. 387 del CP , derogado actualmente- en la misma normativa. Tampoco procede pues la calificación conforme al art. 399 bis apartado 3, que castiga el uso de la tarjeta sin haber intervenido en la falsificación, por la misma razón expresada.

   En lo que respecta a la atenuante analógica de confesión, no hay presupuesto fáctico en el hecho probado para su apreciación, expresamente descartada por el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, porque, respondiendo a los argumentos que el motivo reitera, el acusado se negó a declarar en comisaría, admitiendo los hechos parcialmente ante el instructor; siendo que, aunque manifestó a quién lo detuvo de que dos de las tarjetas que llevaba eran falsas, la falsedad de una de ellas ya había sido detectada antes, momento en que el acusado lejos de confesar huyó a la carrera. Razona asimismo la sentencia que ni ha contribuido al esclarecimiento de los hechos, ni ha mantenido una única versión exculpatoria.

   Finalmente, la Sala de instancia no ha apreciado, por tanto, la atenuante analógica de confesión, ni ha estimado que la atenuante de dilaciones indebidas concurra con el carácter de muy cualificada, por lo que ha fijado la pena en atención a la presencia de dos atenuantes simples, la de reparación del daño y la de dilaciones indebidas, considerando asimismo la existencia del concurso medial. Se ha procedido a la rebaja en un grado, a la aplicación de las normas del concurso y, finalmente a la fijación de la pena mínima para cada uno de los delitos. Pena que no resulta desproporcionada, sin que el Tribunal exponga la concurrencia de datos relevantes, en la concurrencia de las dos atenuantes, que aconsejasen la rebaja penológica en dos grados que el motivo interesa.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que los elementos que muestran el error son los informes periciales de los folios 70-74 y 160-166 y su ratificación, a los folios 121 y 122, que dejan constancia de que no se pudo ratificar por los peritos que fuese el imputado quien falsificó las tarjetas; en dichos informes no consta en ningún momento que el acusado firmase las tarjetas, lo que pone de manifiesto el error del Tribunal cuando da por sentado que el acusado firmó las tarjetas de crédito falsas sin prueba alguna.

2. Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. Resulta esencial, por consiguiente, que la exigida literosuficiencia del documento significa autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas ( STS 1-4-04 ).

   El apartado 2º del artículo 849 de la LECrim . califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

   Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento

   En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS 13-12-04 ).

3. Obviamente, los informes periciales no contradicen el relato de los hechos probados. El Tribunal de instancia explica que los citados informes concluyen que la tarjeta Visa Citibank y la Master Card NUM002 son tarjetas auténticas y las otras dos tarjetas son emulación de otras auténticas; que de las bandas magnéticas originales de tarjetas que eran utilizadas por sus legítimos titulares extraían la secuencia numérica original y la volcaban en las íntegramente falsas. En cuanto a la autoría del acusado en tal falsificación, dice la sentencia que "no cabe atribuirle pericialmente la realización de las mismas, tal y como informaron en el acto de juicio oral los peritos", pero el hecho de que estén a su nombre, que las haya firmado -sobre lo que el informe pericial no se pronuncia- y, especialmente, que sea favorecido por la acción falsaria no permiten otra inferencia que su autoría, dada la aportación del acusado para la elaboración de las tarjetas. Las propias circunstancias concurrentes ponen de relieve, sin forzar las reglas de la lógica y de conformidad con los principios de la experiencia, la existencia de dolo del hoy recurrente, cuando aportó sus datos; como se infiere del hecho de que el documento así falsificado no tuviese más utilidad que el de su uso por el acusado, que en él figuraba como titular y quien precisamente lo tenía en su poder y pretendía utilizarlo para efectuar un pago, por lo que no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia, pues el delito de falsedad no es de propia mano ( SSTS 858/2008 y 305/2011 ). Es decir para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien aporta al anterior los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho. Así, el recurrente reconoció de inmediato que las tarjetas eran falsas, estando a su nombre.

   En este caso, la prueba pericial, con su destacada ratificación en la vista oral, presenta, además, su genuino carácter de prueba personal, y es su conjunta apreciación con el resto de lo actuado lo que sustenta la condena del recurrente. Que no se desvirtúa por el hecho de que el informe pericial no le haya podido atribuir la realización de las tarjetas. En realidad el recurrente muestra su discrepancia con la calificación de los hechos, reiterando las alegaciones efectuadas en el anterior motivo; debiendo estarse a lo resuelto sobre el mismo.

   En consecuencia procede la inadmisión del presente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: