ATS 727/2013, 7 de Marzo de 2013

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 44/2012, dimanante de las Diligencias Previas 6328/12, del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 30 de octubre de 2012 en la que se condenó Raimundo como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 70000 €, y al pago de costas.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Raimundo mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María Granizo Palomeque.

El recurrente alega como motivos de casación los siguientes:

1) Con base al art. 5.4 de la LOPJ . y art. 852 LECr ., la vulneración del principio de legalidad, y del derecho al juez ordinario predeterminado por ley, arts. 9.3 y 24.2 CE . y art. 203.2 ss LOPJ .

2) Quebrantamiento de forma, con base en el art. 850.1 LECr ., por denegación de alguna diligencia de prueba, habiéndose producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías. En relación con el art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECr . Con vulneración de los arts. 24 y 9.3 CE .

3) Infracción de ley, conforme al art. 849.2º de la LECr .

4) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr ., por ausencia de claridad en los hechos probados y por manifiesta contradicción entre ellos.

5) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 852 LECr ., y 5.4 LOPJ y 9.3 , 24 y 120.3 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la presunción de inocencia, y en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes público. Por infracción de ley, con base en el art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 368 y 72 CP ., y subsidiariamente inaplicación indebida del art. 368.2 CP , y no imponer la pena mínima.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

Con independencia de los cauces casacionales utilizados por el recurrente, de la lectura del recurso se desprende que el recurrente realmente denuncia:

1) Con base al art. 5.4 de la LOPJ . y art. 852 LECr ., la vulneración del principio de legalidad, y del derecho al juez ordinario predeterminado por ley, arts. 9.3 y 24.2 CE . y art. 203.2 ss LOPJ .

2) Quebrantamiento de forma, con base en el art. 850.1 LECr ., por denegación de alguna diligencia de prueba, habiéndose producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías.

3) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 852 LECr ., y 5.4 LOPJ y 9.3 , 24 y 120.3 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la presunción de inocencia, y en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes público.

4) Infracción de ley, con base en el art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 368 y 72 CP ., y subsidiariamente inaplicación indebida del art. 368.2, y no imponer la pena mínima.

Por tanto los cinco motivos van a ser reconducidos a los cuatro motivos que han quedado referenciados.

A) El recurrente plantea en el primer motivo, con base al art. 5.4 de la LOPJ . y art. 852 LECr ., la vulneración del principio de legalidad, y del derecho al juez ordinario predeterminado por ley, arts. 9.3 y 24.2 CE . y art. 203.2 ss LOPJ . Denuncia que en la diligencia de 29 de mayo de 2012, se designó como ponente al Ilmo Sr. D. Eduardo Porres Ortiz de Urbina, siendo que en la sentencia aparece como ponente Dña Mª Cruz Alvaro López, sin que conste que le fue comunicado a las partes.

2. En cuanto al derecho al Juez Ordinario Predeterminado por la Ley, y específicamente en cuanto al cambio de ponente, esta Sala ya se ha manifestado al respecto, en la SSTS 1003/2005 y 172/2007 , reiterando consolidada jurisprudencia al respecto, que el derecho a ser juzgado por un Tribunal predeterminado, por la Ley no se ve afectado por el cambio del ponente, en la medida en que dicho derecho no implica derecho a un ponente predeterminado, ya que el ponente de una sentencia solo expone el punto de vista común de todos los componentes del Tribunal. Por su parte, la STS de 1026/1999 señala que la modificación de la Sala por sustitución de uno de los Magistrados sin hacerlo saber a las partes, ha de ponerse siempre en relación con el derecho de éstas a recusar a los Magistrados, de suerte que para que esta omisión alcance relevancia de infracción constitucional se requiere, además de una irregularidad puramente formal, la constatación de una incidencia material concreta, consistente en el derecho a un proceso público con todas las garantías. Lo que debe apreciarse, según la STC 282/2003 y del Tribunal Supremo 1631/1994 «cuando a la ausencia de comunicación respecto a la composición del Tribunal, se acompaña una manifestación expresa de la parte interesada de la concurrencia de una causa de recusación concreta». Criterio reiterado en la STS 484/2001 , con referencia a la STC 230/92 , y SSTC 282/95 y 64/97 .

3. Partiendo de dichas premisas, carece de viabilidad la queja del recurrente pues no hace referencia a la posible concurrencia de alguna causa concreta de recusación de la Magistrada que finalmente formó parte de la Sala de instancia y fue ponente. Ni especifica en que forma la irregularidad denunciada haya afectado al derecho del acusado, hoy recurrente, a un Tribunal imparcial que, en definitiva, es la garantía constitucional cuya vulneración se denuncia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega quebrantamiento de forma, con base en el art. 850.1 LECr ., por denegación de alguna diligencia de prueba, habiéndose producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías

2. Esta Sala (STS 19/06/2012 ) ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( S.S.T.C. 36/1.983 de 11 de mayo , 89/1.986 de 1 de julio , 22/1.990 de 15 de febrero , 59/1.991 de 14 de marzo , 308/2005, de 12 de diciembre ), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

   Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar, tal y como manifiesta la Sentencia 44/2.005, de 24 de enero . Entre otros, es necesario citar los requisitos siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Concretamente cuando se trate de la suspensión del juicio oral ante la imposibilidad de practicar una prueba previamente admitida, el Tribunal habrá de ponderar la conveniencia de celebrar el plenario en un tiempo razonable y la necesidad de dicha prueba, pudiendo para ello valorar el resto de las pruebas ya practicadas sobre el mismo aspecto fáctico.

3. Si bien en el supuesto de autos concurre la nota de pertinencia respecto de la prueba testifical aludida, no concurren las notas de relevancia y necesidad, y quedó claro que fue imposible su práctica. Si bien será desarrollado en el punto en referencia a la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la vista de lo que resultó del resto de diligencias practicadas, se deduce que el Tribunal de instancia contó con material suficiente, consistente en prueba testifical de varios agentes policiales y las periciales, como para dictar la sentencia sin que le fuera necesario haber contrastado la declaración en el acto del Juicio de una persona, Gaspar . De ella la parte no pudo aportar mas dato que un teléfono no operativo; la Sala intentó localizarle, al no ser posible, se lo manifestó a la parte, que alegó que se encontraba en el extranjero, lo que puede ser que indique que tenía contacto con él, sin embargo no pudo tampoco localizarle. En consecuencia, la práctica de la prueba devino imposible.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo del recurso se alega infracción de precepto constitucional, con base en el art. 852 LECr ., y 5.4 LOPJ y 9.3 , 24 y 120.3 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la presunción de inocencia, y en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Si bien inicialmente el recurrente utiliza la vía casacional vinculada con la infracción de ley, conforme al art. 849.2º de la LECr , e invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cita para ello los dictámenes periciales, que habrían entrado en contradicción con el listado de prendas y sus pesos que aportó la defensa al inicio de las sesiones del Juicio. Este documento aportado por la defensa no es literosuficiente, se refiere a unas prendas que no son las que se incautaron, y su información queda desvirtuada por los informes periciales que obran en autos, que fueron convenientemente ratificados en el acto del plenario. Por lo tanto, el Tribunal no se ha apartado de la información aportada por los mismos. Este cauce casacional hace decaer la pretensión.

Lo que verdaderamente alega el recurrente es un error en la apreciación de la prueba, al impugnar las conclusiones a las que llega el Tribunal a través de los informes periciales, de los folios 91 a 93, en cuanto al cálculo de la cantidad de droga que impregnaba la ropa, poniendo en tela de juicio el que no se utilizara un método adecuado, por el cual se hubiera separado la totalidad de la cocaína de la ropa, para dar su peso real, máxime si en el presente caso se aplica una pena cercana a la máxima, por haber fijado la cantidad de droga cerca del límite establecido para apreciar la cantidad de notoria importancia. Por otra parte el recurrente alega que desconocía que portara la droga.

2. La STS 573/2005 reitera que "los dictámenes periciales emitidos, ratificados en el acto del plenario, acreditan la imposibilidad de separar la cocaína de la ropa en la que estaba impregnada, pero ello en modo alguno ha sido obstáculo, como han esclarecido los peritos en el acto del plenario, para cuantificar tanto la cantidad como la pureza de la sustancia estupefaciente que se transportaba en la maleta, lo que tampoco ha sido desvirtuado por otras pruebas y menos por las declaraciones de los funcionarios policiales que procedieron a la inspección de la mencionada maleta."

3. De acuerdo con esta línea jurisprudencial, no se ha acreditado error alguno en el Tribunal sentenciador, que ha valorado correctamente la cantidad de droga que portaba el sujeto, impregnada en las prendas.

Relatan los hechos probados que el acusado portaba una maleta que había facturado él mismo, y que en el control de pasajeros de su vuelo, en su interior se encontró una bolsa de plástico transparente que contenía un vestido, con un peso bruto de 444,6 gramos, que presentaba un porcentaje de impregnación de cocaína pura del 32,4%, un segundo vestido con un peso bruto de 496,2 grms y un porcentaje de impregnación de cocaína pura del 37%, un pantalón con un peso bruto de 535,7 grms y un porcentaje de impregnación de cocaína pura del 40,7% y otro pantalón con un peso bruto de 504,6 grms y un porcentaje de impregnación de cocaína pura del 37%. Lo que arroja un total de 697, 04 grms de sustancia pura que el acusado iba a entregar a su llegada al destino final en Bruselas para su posterior tráfico ilícito y cuya venta al por mayor en el mercado ilícito podría haber generado unos beneficios de 34.140,51 euros.

Para llegar a estas conclusiones el Tribunal contó con la declaración de los funcionarios de la Policía Nacional que intervinieron en la incautación de la sustancia. Así como, con la declaración del propio acusado, que alegó desconocer que las prendas estuvieran impregnadas de cocaína. Describió su periplo por Argentina, Uruguay y Bruselas, buscando un trabajo que le ofrecía un tal Mike ( Gaspar ), que le financió todo su recorrido y su alojamiento. Y que en Uruguay conoció a una chica llamada Yaki, que debió ser quien le colocó las prensas en la maleta, dado que él cerró las maletas sin comprobar su interior. Constituyó ésta, una declaración que le resultó al Tribunal carente de credibilidad alguna, por no tener sentido.

Y finalmente el Tribunal contó con el informe pericial del Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, respecto al decomiso 28/12/19626, de la Delegación del Gobierno de Madrid, folios 90 a 93 y 97 a 99, refiriéndose como objeto de su análisis a las 4 muestras de las prendas referenciadas. Fue ratificado en la vista por los peritos que lo emitieron. Por tanto ha quedado acreditada la cantidad y pureza de la circunstancia que impregnaba las ropas.

Frente a lo declarado por el acusado, el resto de las pruebas testificales y periciales, permiten inferir razonablemente que el viaje lo emprendió con la única finalidad de efectuar el transporte de la droga que le fue intervenida, y podemos añadir que si pudieran existir dudas con respecto a que el acusado hubiera actuado con dolo directo, ninguna duda existe al afirmar que el sujeto conocía el peligro concreto que con su acción introducía para el bien jurídico salud pública.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el cuarto motivo de casación, alega infracción de ley, con base en el art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 368 y 72 CP ., y subsidiariamente inaplicación indebida del art. 368.2, y no imponer la pena mínima.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. Es, en este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero ó nº 1.152/2.003, de 8 de septiembre .

3. La sentencia recurrida describe la conducta consistente en portar en la maleta una cantidad de cocaína pura de 697,04 grms, cuyo destino era entregarla a su llegada a Bruselas para su posterior tráfico ilícito. El Tribunal de instancia subsume la conducta del recurrente en el delito contemplado en el art. 368 del CP . Tal calificación legal resulta correcta, por cuanto se trata de actos de tenencia destinado al tráfico y por tanto, actos que favorecen el consumo de una sustancia nociva. La pena que impone la justifica convenientemente la Sentencia de instancia. La STS de 18-10-2011 establece que el art. 120.3 CE , en relación con el 9.3, que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos, y con el art. 24.2, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, conducen, como el art. 248.3 LOPJ y el art. 142 LECr ., a la necesidad de motivación de la sentencia hasta la última individualización judicial de las penas, como ahora recuerda el art. 72 CP , vinculado a los arts. 66 y 368 CP . Véanse sentencia de 8.6.2004 y 24.7.2002 . No puede entenderse que se ha incurrido en falta de motivación, ya que la sentencia justifica la individualización que llevan a cabo, expresando, tras la cita de los arts. 368 y 66.1.1ª CP , que no se impone la pena mínima posible de prisión, dada la cantidad de droga, que se encuentra cercana a la cantidad fijada para apreciar la agravante de cantidad de notoria importancia, lo que permite justificar y considerar proporcionada a la gravedad de los hechos la pena impuesta, pues es susceptible de ser destinada al consumo de muchas personas y el perjuicio de ello derivado.

Por el mismo motivo es inaplicable el art. 368.2 CP ., aunque haya quedado acreditado que se trata de un consumidor de cocaína, como solicita el recurrente. De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del art. 368.2 del CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad- el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

La argumentación del motivo de casación no respeta el relato de hechos probados, ya que de los mismos se desprende claramente que no se trata de hechos de escasa entidad, y en cuanto a la menor culpabilidad del autor, en el recurso se habla de que se trata de un consumidor de cocaína, tal y como se recoge en el folio 29, pero ello por sí mismo no determina una afectación en la capacidad de culpabilidad, puesto que ni siquiera se ha apreciado atenuante alguna. Por tanto si bien el art. 368.2 CP ., es un precepto que permite el ejercicio de la discrecionalidad, su apreciación, o su denegación, debe haber sido explicado en la resolución para su posible control casacional, cosa que se ha efectuado en la presente sentencia en la que se han valorado todos los aspectos y se ha concluido denegando correctamente su aplicación.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: