ATS 811/2013, 21 de Marzo de 2013

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª), en el Rollo de Sala 7720/2010 dimanante del Sumario 1/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 11 de junio de 2012 , en la que se condenó a Pablo Jesús como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 181.1 y 2 , 182.1 y 74 CP y de un delito de abusos sexuales del art. 181.1 y 2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de cuatro años de prisión por el primer delito, y diecinueve meses de prisión por el segundo, y a indemnizar a la víctima en la cantidad de 40.000 euros por los daños morales causados.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Pablo Jesús , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Rivero Ratón, articulado en seis motivos por quebrantamiento de forma, por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

En el motivo primero, formalizado al amparo de los arts. 850.1º LECrim ., y del art. 852 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma y vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24 CE .

1. Denuncia la inadmisión de la prueba consistente en la pericial del Instituto de Medicina Legal en la que, tras examen de la menor, se informara sobre personalidad, carácter, conducta, inteligencia, relación con el acusado, credibilidad y posibilidad de la invención o fabulación.

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta y las preguntas que pretendía formular al testigo.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser lícita, es decir respetuosa con los derechos y libertades fundamentales; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, porque tenía capacidad de afectar al fallo ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. ( STS 344/2004 de 12 de marzo ).

3. La prueba fue propuesta en tiempo y forma, pero también fue correctamente rechazada. En efecto, ya existía un examen y exploración de la menor por un organismo oficial objetivo e imparcial, en concreto por el Equipo de Evaluación e Investigación de Casos de Abusos Sexuales (EICAS) de la Junta de Andalucía (folios 120 y siguientes del Sumario), y además de reiterativa la prueba requerida se consideró inútil, en cuanto la valoración de la credibilidad de la menor es competencia del propio Tribunal de instancia.

   El motivo, pues, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En los motivos segundo y cuarto, formalizados ambos al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva en relación con el deber de motivación de los arts. 24 y 120 CE (motivo segundo), y a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE (motivo cuarto).

1. Denuncia que no se motiva la convicción y que no se valoran determinadas pruebas como la declaración del acusado y la declaración de Dª María Purificación , abuela de la supuesta víctima y pareja entonces del acusado. Se alega que no existe prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia condenatoria. Argumenta que la declaración de la víctima en el caso no reúne los requisitos exigidos para ser apta para destruir la presunción de inocencia: el testimonio de la menor obedece a un móvil de resentimiento o venganza, pues nunca admitieron que el acusado fuera pareja de su abuela; el relato no es coherente y presenta numerosas contradicciones y vaguedades, destacando que únicamente manifestó que el acusado "le apretó fuerte" o "le tocó muy fuerte" en el "chocho", lo que no equivale a que le introdujera los dedos; y ese testimonio no cuenta con datos de corroboración.

2. Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables ( STS 16-5-07 ). Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, so pena de abrir espacios a la impunidad más lacerante. Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art.14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

3. Y ciertamente en el caso las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, siendo suficientes para razonablemente llegar a la conclusión asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho quinto, de las pruebas en que se asienta la convicción que se analizan exhaustivamente y con rigor.

Se dispuso de la testifical de la víctima, cuya exploración ante el Instructor fue realizada con todas las garantías (con asistencia del letrado del inculpado) y su grabación fue visionada en el juicio, destacando la Audiencia que la menor mostraba en la grabación una sincera espontaneidad que refuerza su credibilidad, sin que se aprecie tampoco móvil espurio alguno. Añadiendo que la menor narró que el procesado, una vez que su abuela se había dormido, se echaba en la cama y le tocaba los pechos, las nalgas y la vagina, y que esto ocurrió en varias ocasiones; concretando que, al menos, en tres ocasiones, agregando que en una de ellas le metió su mano dentro de la braga y le introdujo un dedo en la vagina, si bien ante el dolor que sintió se movió y el acusado se quedó quieto. Por Auto de fecha 27 de marzo de 2012, la Audiencia admitió todas las pruebas propuestas por las partes salvo la testifical de la menor Gregoria , propuesta por la defensa, "al objeto de evitar su victimización, máxime si se tiene en cuenta que acaba de cumplir 13 años, lo que supone que se encuentra en pleno desarrollo, físico y psiquíco, y que ha sido interrogada sobre los hechos en cuatro ocasiones". La decisión es acertada y se justifica holgadamente.

La jurisprudencia admite esa posibilidad para la debida protección de los niños víctimas de delitos sexuales ( SSTS 96/2009, de 10 de marzo y 587/2010, de 27 de mayo ).

Ese testimonio fue corroborado por el de la propia madre y por las pruebas periciales que confirman la ausencia de fabulación en la menor y la existencia de sintomatología psicológica plenamente conciliable con los abusos sufridos por parte del acusado. La madre es testigo de referencia de lo que su hija le contó, pero es testigo directo de que el acusado, al cruzarse en la puerta con la niña, frotó sus partes contra el trasero de su hija, lo que hizo que, al observarlo, le preguntara a la niña y que entonces denunciara los hechos que su hija le relató.

Es cierto que no se valora la declaración de la abuela, que no aporta elementos ni a favor de la tesis de la acusación ni de la defensa. Sin embargo, lo cierto es que, tras la denuncia de los hechos, la testigo rompió su relación sentimental con el acusado.

Todo ello ha permitido al Tribunal sentenciador, en las inmejorables condiciones que le otorga la inmediación para valorar las declaraciones que directamente ha presenciado y escuchado, alcanzar una razonada y razonable convicción sobre los hechos que se declaran probados y para atribuir al recurrente la autoría de los hechos enjuiciados.

Los razonamientos de la Sala de instancia constituyen una motivación suficiente, razonada y razonable, de los fundamentos de su convicción inculpatoria respecto de los extremos cuestionados de la conducta del procesado. De modo patente, en último término, ha de reconocerse la existencia de una actividad probatoria de cargo contra el hoy recurrente, obtenida de acuerdo con las exigencias legales y constitucionales pertinentes. No cabe hablar, en conclusión, de ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Existió, pues, prueba de cargo, debidamente valorada por el Tribunal y suficiente para justificar la condena del acusado en concepto de autor de los hechos imputados.

Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 181.1 y 2 CP .

1. Considera que los tocamientos que se recogen en el hecho probado no tienen, en sí mismos, entidad suficiente para ser integrados en el tipo penal aplicado, toda vez que no resulta acreditado el componente sexual o de atentado a la libertad o indemnidad sexual de la menor, teniendo en cuenta además sus propias manifestaciones, que relata tocamientos y cosquillas en un contexto de juego y de normalidad.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. El motivo es subsidiario del anterior y ha de correr idéntica suerte pues no se respetan los hechos, intangibles ahora al no existir méritos para la modificación de ese relato; en el que se describe que el acusado realizó en diversas ocasiones en el verano de 2010, tocamientos en las nalgas y pechos de la niña (que contaba entonces con diez años de edad), "incluso por la zona genital..., llegando en una de ellas a introducir uno de sus dedos en la vagina de la menor...". En ese relato no ofrece duda alguna el componente sexual de los actos, y que son contrarios a la autodeterminación sexual de la víctima.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por vulneración de los arts. 110 y 115 CP , en relación con los arts. 142 y 742 LECrim .

1. Denuncia que no está justificada ni motivada la cuantía de la indemnización que considera excesiva.

2. Hemos dicho en STS 416/2010, de 27 de abril , que no es ocioso recordar la doctrina de esta Sala sobre la cuantificación del daño moral en supuestos parecidos al que ahora examinamos. Así en la Sentencia 89/2003, de 23 enero , se expresa que la obligación de establecer las bases de la correspondiente responsabilidad civil no pueden ser las mismas para los supuestos de reparación de un daño o de indemnización de un perjuicio patrimonial que para los supuestos de indemnización de los daños morales, en los que no puede acudirse normalmente a parámetros objetivos, y recuerda que es doctrina jurisprudencial consolidada que en la determinación del «quantum» indemnizatorio hay que partir del principio de que la misma es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad.

3. Lo declarado en esta sentencia es perfectamente aplicable al supuesto que ahora examinamos en relación a la cuantificación de la indemnización. No se olvide que se trata de una niña de 10 años que sufre tocamientos en varias ocasiones por parte de un miembro de su familia, y evidentemente esos hechos tuvieron que ocasionar un importante impacto en su vida que, como se concluye en el informe psicológico, ha sido minimizado gracias al apoyo familiar que recibió la menor. La cantidad fijada de 40.000 euros, no parece desmedida o desproporcionada.

El motivo, pues, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo sexto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción del art. 66.6ª CP .

1. Considera que en relación con el delito de abusos sexuales sin penetración, se impone la pena de prisión por encima del mínimo legal sin justificación alguna.

2. Hay que destacar la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre , han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre , pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio. Podemos exigir, en fin, el empleo de fórmulas estereotipadas que abulten la apariencia de motivación. Sin embargo, nada de ello enriquece el significado constitucional de su exigencia.

3. Por el delito continuado de abusos sexuales sin penetración, se impuso la pena de 19 meses de prisión, y el arco punitivo iría de los 18 meses de prisión a los 3 años, por lo que la pena, prácticamente la mínima legal, no resulta en modo alguna excesiva o injustificada. No hay ausencia de motivación en orden a la individualización de la pena (basta leer el fundamento de derecho séptimo para concluirlo), y por tanto tampoco ningún atisbo de arbitrariedad se desprende de la pena impuesta, que no excede, por otra parte, de la pedida por el Fiscal.

El motivo, por ello, se inadmiten con base en el art. 885.1º LECrim .