STS 240/2013, 8 de Abril de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Sta. Cruz de Tenerife, instruyó Procedimiento Abreviado 39/11 contra Víctor , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, que con fecha 17 de julio de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que el acusado Víctor , nacido en Rumanía el día NUM000 de 1976, con pasaporte NIE NUM001 y sin antecedentes penales arribó al puerto de Santa Cruz de Tenerife el día 16 de agosto de 2011 a bordo del Buque de la compañía Fred Oslen procedentes de Agaete, Las Palmas de Gran Canaria, momento en que ante las sospechas de que pudiera transportar sustancias estupefacientes en el interior de su organismo fue trasladado hasta un centro hospitalario descubriéndose que portaba ochenta y tres cápsulas (83) de las cuales 80 contenían 703,08 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína con una pureza del 15,4% y otra de ellas 6,2 gramos de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud hachís con una riqueza del 13,6% del principio activo tetrahidrocannabinol, droga que el acusado transportaba para su posterior introducción en el mercado ilícito de consumidores y con cuya venta podría haber obtenido un ilícito beneficio de 42.447 euros. En el momento de la detención se intervinieron en poder del acusado tres teléfonos móviles a través del cual contactaba con los individuos por cuenta de los cuales realizó el transporte de la droga intervenida en la presente y que hasta el momento no han podido ser identificados y doscientos (200) euros como parte del dinero recibido para sus gastos del viaje. El acusado Víctor se encuentra en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada mediante Auto de 18 de agosto de 2011".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Víctor como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , a la pena de 3-0-1 (tres años y un día) de prisión y multa de 84.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 8.400 euros impagada; y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria, igualmente se decreta el comiso de los teléfonos móviles y del dinero (200 euros) intervenidos al acusado a los que se dará el destino legal.

Al cumplir la pena se abonará al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa.

Dada la entidad de la condena no ha lugar a la pretensión de libertad solicitada por el letrado de la defensa".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Víctor , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia del artículo 24.2, del derecho de asistencia letrada al detenido por nulidad de las pruebas radiológicas en relación con el artículo 17 CE y artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEGUNDO.- Al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , mencionándose como derechos infringidos la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación contemplada en los artículos 120-3 , 9-3 y 24-1º. Constitución Española , y en el plano de legalidad ordinaria el art. 66 - 60 y 72 C. Penal .

TERCERO.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley procesal .

CUARTO.- Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley procesal , se considera infringido el artículo 21.4 en relación con la atenuante de confesión del acusado.

QUINTO.- Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley procesal , por considerar que se ha infringido el precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, concretamente el artículo 66.1 del Código Penal .

SEXTO.- Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley procesal , por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, concretamente el artículo 66.1 del Código Penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de abril de 2013.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública. En síntesis el relato fáctico refiere que el acusado fue interceptado en el muelle de puerto de Santa Cruz de Tenerife cuando procedía de Las Palmas de Gran Canaria. Su actitud levantó sospechas de la guardia civil por la llevanza de sustancia tóxicas en el interior de su organismo, por lo que fue trasladado a un centro hospitalario en el que con su consentimiento fue sometido a un examen radiológico descubriéndose que portaba 83 cápsulas con 703 gramos de cocaína y una de hachís con 6.2 gramos de dicha sustancia. El transporte tenía la intención de comerciar con ellas. Se le intervinieron tres telefónos móviles con los que tenía que contactar con las personas destinatarias de lo portado.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la asistencia letrada al detenido para la prestación de consentimiento en la realización del examen radiológico.

El estudio de la cuestión deducida en el recurso debe partir del análisis de la jurisprudencia sobre esta cuestión. El Tribunal Constitucional, ha declarado que las exploraciones con rayos X no vulneran el derecho a la integridad física de la persona (v. art. 15 C.E . y STC de 11 de marzo de 1996 ); tales exploraciones, evidentemente, no constituyen ningún trato inhumano o degradante, si son practicadas bajo control médico y con las debidas garantías, extremos aquí no cuestionados. La queja casacional no es por lo tanto la integridad física, ni la intromisión ilegítima, sino el derecho de defensa.

El tema del consentimiento para la práctica de las exploraciones radiológicas de las personas sospechosas ha sido objeto de decisiones jurisprudenciales que fueron unificadas por el pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en que se tomó el acuerdo de fecha 5 de febrero de 1999, del siguiente tenor: "cuando una persona -normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero- se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños en su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de Letrado ni la consiguiente previa declaración con instrucción de sus derechos".

A partir del referido acuerdo, la jurisprudencia ha mantenido el criterio reflejado en el mismo en reiteradas ocasiones (v., ad exemplum, SS TS de 22 de 26 de enero de 2000 , 5 de noviembre de 2001 y 17 de noviembre de 2003 ) que es el que recoge la sentencia impugnada En esta línea, se dice, en la STS de 22 de diciembre de 1999 , que "cuando los funcionarios encargados de la vigilancia fiscal en un aeropuerto privan de libertad deambulatoria a un viajero para comprobar el cumplimiento de la normativa de represión del contrabando actúan las facultades que el ordenamiento dispone para la vigilancia y entre ellas la privación de libertad deambulatoria para la que se carece de indicios racionales de comisión de un hecho delictivo, lo que determinaría la aplicación de los arts. 492 y 520 de la Ley Procesal . En este marco, se solicita el consentimiento a una exploración radiológica cuyo resultado determinará un distinto contenido de la subsiguiente actuación policial. La localización de efectos que pudieran ser constitutivos de un delito, (...), determinará la concurrencia de presupuestos, conforme al art. 492 de la ley procesal , de una detención por razón de delito. Su ausencia, por el contrario, la finalización de la privación de libertad y, en su caso, del procedimiento de represión del contrabando".

No puede ignorarse, recuerda la STS 298/2008, de 26 de mayo , que, para que legalmente pueda acordarse la detención de una persona, es preciso que ésta intentare cometer un delito o que se trate de un delincuente "in fraganti" (v. art. 17.1 C.E . y arts. 489 , 490 y 492 LECrim .), o que existen indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo en el que haya participado. El supuesto del hecho probado aunque pueda considerarse "detención", como otras privaciones de libertad deambulatoria inherentes a las diligencias de cacheo e identificación de un sospechoso, la diligencia de examen radiológico o los controles de alcoholemia, no es la propia de un delito, a la que corresponden correctas actuaciones sino que la detención está sujeta a su practica legal, con las debidas cautelas, respetando los principios de necesidad y de proporcionalidad y no están sujetas al régimen de la actuación propia del delito. (v. STC de 18 de noviembre de 1993 y las STS de 2 de febrero y de 23 de diciembre de 1996 ).

En el caso de la impugnación, el atestado inicial da cuenta de la sospecha policial sobre la llevanza de efectos que no declara y sujetos a control aduanero, el consentimiento del hoy recurrente a la exploración radiológica y, seguidamente, tras dar positivo a la llevanza de sustancias tóxicas, su detención.

Consecuentemente, no hay violación al derecho de defensa y el motivo se desestima, remitiéndonos a la fundamentación de la sentencia sobre este particular en el que se reflejan los hechos en los términos que la jurisprudencia ha declarado.

En el segundo de los motivos de la impugnación tiene un doble apoyo. De una parte se queja de la falta de motivación de la sentencia en lo atinente a la pretensión deducida de la declaración de concurrencia de una atenuante de confesión, derivada del hecho de consentir el examen radiológico tras admitir que llevaba sustancias tóxicas. De otra, razona sobre la incongruencia omisiva, del art. 851.3, de la Ley procesal , al no dar respuesta a la pretensión deducida sobre la concurrerencia de la atenuación.

El motivo se desestima. El fundamento de derecho quinto de la sentencia razona sobre la no concurrencia de la atenuación de confesión y lo hace de acuerdo a pronunciamientos jurisprudenciales de esta Sala que ha considerado que el mero reconocimiento de la llevanza de la droga en un recinto aduanero, o similar, cuando ya es objeto de indagación e investigación, no constituye el presupuesto fáctico de la atenuación que insta. En este sentido la STS 1.054/2010, de 30 de noviembre cuando nos recuerda que la jurisprudencia es reiterada al establecer que tampoco tiene valor atenuante la confesión de la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse. Solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquélla que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal. No puede equipararse la confesión "espontánea" (que es lo que quiere premiar el Código Penal al exigir el requisito temporal de que el procedimiento no esté dirigido contra el culpable) con la actitud resignada de quien sabiéndose descubierto no tiene más remedio que plegarse a los requerimientos de agentes de la Fuerza Pública. En el caso el tribunal ha impuesto la pena en su mínima extensión, pese a la cantidad objeto del tráfico, por lo que el motivo carecía de efectos a la penalidad y ha sido tenido en cuenta como criterio de individualización.

En el tercer motivo plantea la queja desde la denuncia de un error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa el atestado policial del que no resulta una autorización expresa a la realización del examen radiológico.

El motivo se desestima. El recurrente designa el atestado, particularmente la primera notificación de la detención que se indica la hora de las 19.30 horas como hora de la detención. De esa expresión horaria deduce que al tiempo de la visita al hospital para el examen radiológico y la intervención médica para la expulsión de las sustancia tóxica, estaba detenido por razón de delito e, incluso, la autorización para el reconocimiento radiológico se hizo cuando ya estaba detenido.

El recurrente se apoya en la expresión horaria del atestado. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que el atestado policial se realiza a las 21 horas del día 16 de agosto, cuando empieza a documentarse las actuaciones policiales. En las mismas se indica que el barco llega a puerto a las 19.20 y que el acusado es interceptado e indagado ante la actitud sospechosa que mantenía. Es conducido a un hospital y permite el examen radiológico. Del hecho resulta, y es lógica esa secuencia de hechos, que tras las sospechas que se detallan, para corroborarlas se somete con el consentimiento del posteriormente acusado a un examen radiológico y comprobada la llevanza de la droga se procede a la detención por razón de delito. Así lo expresa el atestado que tras referir el resultado positivo a la llevanza de droga es internado en el centro hospitalario para la evacuación de la droga comenzando su expulsión a las 20.15 horas, se comprueba su naturaleza tóxica y, seguidamente, se le comunica la detención por el delito contra la salud pública.

Esa es la conclusión a la que llega el tribunal de instancia, y así lo razona con apoyo en la documentación de la detención y en las declaraciones de los guardias civiles y en las declaraciones del propio detenido que declaró sobre la autorización al reconocimiento médico y a la exploración radiológica. En consecuencia la hora de la detención es la que se obtiene del examen del atestado, según la secuencia de los hechos que el propio atestado recoge.

Formaliza un cuarto motivo en el que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Sin designar ningún documento pretende la aplicación de la atenuante de confesión del art.21.4 del Código penal .

La falta de designación de un documento a los efectos del presente recurso impide su examen. Si se entendiera que lo que plantea es un error derecho la desestimación procede al no apoyarse en el hecho probado, debiéndonos remitirnos a cuanto dijimos en el segundo fundamento de esta sentencia

En los motivos quinto y sexto formaliza dos impugnaciones por error de hecho y referidas a la pena de multa. Denuncia el error de hecho, pero no designa ningún documento y se limita a señalar, en el sexto que no se alcanza a conocer el porqué el tribunal de instancia valora en 42.447 euros el valor de la droga, en tanto que en el quinto de los motivos se queja de que el tribunal ha tenido en cuenta el mínimo de la previsión de la pena privativa de libertad y no ha actuado de la misma manera con respecto a la pena de multa. Esta último alegación es apoyada por el Ministerio público y será estimada.

Pese a la invocación, como causa de la impugnación, del art. 849.2 de la Ley procesal , esto es el error de hecho en la apreciación de la prueba, los motivos han de entenderse formalizados por error de derecho y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que el recurrente no designa ningún documento acreditativo del error y las argumentaciones que expresa son propias de la discusión del presupuesto probatorio para la determinación de la pena.

Desde la perspectiva expuesta el motivo debe ser estimado. El tribunal ha fijado un valor de la droga, el de 42.447 euros, aunque no señala el fundamento probatorio de esa declaración. Es seguro que responderá a las tasaciones que sobre la sustancia tóxica aparecen documentadas en otras causas, pero lo cierto es que en esta no aparece una previsión que permita la probanza y el recurrente discute la fijación de ese importe que no responde a ninguna de las posibilidades que para la determinación del importe de la multa establece el Código penal.

La estimación del motivo, por carecer la fijación de la multa de base probatoria hace que la pena pecuniaria deba ser sustituida por el único dato fáctico que se declara probado, la llevanza de 200 euros como parte del pago del transporte, entendiendo ajustado que esa parte representaba un quinto del precio del transporte, y los 1000 euros que resultan sería el importe del beneficio para este recurrente por su actuación delictiva. Se impone como pena de multa la de 1000 euros que es la resultante del criterio para su fijación establecida en el art. 377 del Código penal .

En consecuencia procede estimar los dos motivos e imponer al acusado una pena de multa por importe de 1000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 dia por cada 100 euros.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Víctor , contra la sentencia dictada el día 17 de julio de dos mil doce por la Audiencia Provincial de Sta . Cruz de Tenerife, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sta. Cruz de Tenerife, con el número 139/11 y seguida ante la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, por delito contra la salud pública contra Víctor y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 17 de julio de dos mil doce , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el quinto y sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Víctor .