SAP Madrid 49/2021, 29 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 49/2021 |
| Fecha | 29 Enero 2021 |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
audienciaprovincial_sec29@madrid.org
JL
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0032285
Procedimiento Abreviado 996/2020
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias previas 549/2020
SENTENCIA Nº 49/21
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
Dª Lourdes Casado López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
En Madrid a veintinueve de enero de dos mil veintiuno
La Sección Veintinueve de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº : 996/2020, dimanante de las Diligencias Previas nº : 549/2020 del Juzgado de Instrucción nº : 32 de Madrid, seguido por un presunto delito CONTRA LA SALUD PUBLICA contra D. Roman de nacionalidad colombiana, con pasaporte nº : NUM000, nacido el día NUM001 de 1991 en Venadillo (Colombia), en situación irregular en España y en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador D. FRANCISCO INOCENCIO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ y defendido por el Letrado D. PEDRO MANUEL ZAPATERO RODRÍGUEZ, y contra Dª. Flor, de nacionalidad peruana, con pasaporte nº : NUM002, nacida en Callao (Perú) el día NUM003 de 1977, en situación irregular en España y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. PELAYO ALEJANDRO DEL VALLE ALONSO y defendida por la Letrada Dª. PAULA MERCEDES ZAPATERO RODRÍGUEZ y el MINISTERIO FISCAL representado por Dª. PAULA LÓPEZ JURADO, en el ejercicio de la acción pública.
Las presentes diligencias se iniciaron en virtud de la solicitud de entrega vigilada formulada por la Unidad de Análisis de Riesgo (Vigilancia Aduanera) de fecha 5-3-2020 de dos envíos sospechosos de contener sustancias estupefacientes, que determinaron la incoación de las Diligencias Previas nº : 547/2020, por un delito contra la salud pública contra D. Roman y Dª. Flor, practicándose las diligencias de investigación que se consideraron oportunas, continuándose por los trámites del Procedimiento Abreviado por auto de fecha 28-7-2020, y una vez presentado el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, se decretó la apertura del Juicio Oral por auto de fecha 6 de agosto de 2020, remitiéndose las actuaciones para su enjuiciamiento, tras aportarse los correlativos escritos de los Letrados de las dos Defensas, a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 29-10-2020, correspondiendo por turno reparto a esta Sección 29 de la Audiencia Provincial, dictándose en fecha de 5-11-2020 auto sobre admisión de pruebas y señalándose para el día 14 de diciembre de 2020, llegado el cual se celebró el mismo, con el resultado que consta en el soporte apto para la reproducción de sonido e imagen ( art. 146.2 LEC y 743.1 LECrim).
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en su modalidad de notoria importancia tipificado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal, del que son responsables, en concepto de autores, D. Roman y Dª. Flor, sin que concurran circunstancias modificativas de siete años y siete meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 600.000 euros, comiso de la sustancia y efectos intervenidos y costas, interesando la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años cuando los penados hubieran cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, accedido al tercer grado o conseguido la libertad condicional.
El Letrado de la Defensa del acusado D. Roman, en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su defendido en base a los argumentos que constan grabados en el soporte digital, apto para la reproducción de imagen y sonido.
La Letrada de la Defensa de la acusada Dª. Flor, solicitó la absolución de su defendida alegando la existencia de error invencible, y subsidiariamente se considere cometido en grado de tentativa y se aprecien las circunstancias atenuantes del artículo 21.4ª, 5ª y 7ª, así como el artículo 368 del Código Penal, aplicándose en su caso la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Resulta probado y así se declara que en fecha de 4 de marzo de 2020 en el aeropuerto de MadridBarajas se recibieron dos paquetes: el nº : NUM004 House NUM005, en el que figuraba como remitente " Alfonso " procedente de Quito (Ecuador) y como destinatario " Ambrosio " c/ DIRECCION000 NUM006 28027 Madrid y el nº : NUM004 House NUM007, en el que figuraba como remitente " Desiderio ", procedente igualmente de Quito (Ecuador) y como destinataria " Flor ", con la misma dirección anterior y con el teléfono NUM008 / NUM009, los cuales al despertar sospechas al ser pasados por el escáner por los guardias civiles, éstos dieron cuenta al Servicio de Vigilancia Aduanera, abriéndose los mismos y dando positivo su contenido a cocaína tras aplicar un reactivo, volviéndose a cerrar y solicitar autorización judicial para una entrega controlada de dichos paquetes.
El acusado D. Roman, que conocía que ambos paquetes contenían "cocaína", se personó el día 10 de marzo de 2020 en la sede de la empresa GEOMIL sita en la c/ DIRECCION000 NUM006 de Madrid para interesarse por el envío NUM005 aportando su pasaporte del que el personal de dicha empresa realizó una fotocopia y lo envió por WhatsApp al instructor de las diligencias y en el mismo día, la también acusada Dª. Flor se personó a recoger el segundo envío NUM007, que igualmente conocía que contenía "cocaína", exhibiendo su pasaporte y manifestándole el personal de dicha empresa que volviera al día siguiente a recogerlo, lo que así hizo la acusada, siendo detenida en ese momento por los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, que habían montado un dispositivo de vigilancia al efecto en GEOMIL, manifestándoles la acusada que dicho paquete no era para ella sino que tenía que entregarlo al otro acusado que se había identificado en todo momento con el nombre de " Luis Manuel ", colaborando activamente la acusada con los agentes para quedar mediante WhatsApp con Roman, cuyo teléfono nº : NUM010 tenía registrado con el nombre de " Luis Manuel Canicas ", en un bar próximo, lo que así efectuó, siendo detenido cuando este último tras acudir a dicho bar recogió dicho paquete.
Posteriormente se procedió a la apertura de ambos paquetes en sede judicial ante el Letrado de la Administración de Justicia, conteniendo el envío NUM005 dirigido a Ambrosio varias bolsas de semillas de cocaína que fueron precintadas en tres bolsas policiales: NUM011, NUM012 y NUM013 arrojando un peso (incluido el envoltorio) en balanza de no precisión de: 1,969 gramos, 641 gramos y 1,809 gramos, y el segundo envío NUM007 cuyo destinatario era la acusada Flor cuatro sacos de semillas de cocaína que se envolvieron en otra bolsa precintada: NUM014 que arrojaron un peso (incluido el envoltorio) en balanza de no precisión de 2,100 gramos, 806 gramos, 233 gramos y 341 gramos, siendo entregadas todas ellas, siguiendo la cadena de custodia, a la Inspección de Farmacia, que reflejó en su acta de recepción la totalidad de la droga intervenida en los dos paquetes (sin hacer separación entre el contenido de uno y otro) un peso bruto 8950.0 gramos y neto de 8367,59, con una riqueza del 25,1%, pudiendo haber alcanzado la totalidad de la droga intervenida en ambos paquetes en el mercado ilícito un valor de 216.525,06 euros.
El acusado Roman se encuentra privado de libertad desde el día 12 de marzo de 2020, no habiendo aportado documentación que le permita permanecer en España.
La acusada Flor ha solicitado en España Protección Internacional en fecha de 7 de agosto de 2019, teniendo contrato de trabajo.
(delito contra la salud pública, tipo básico: concepto y elementos) El Código Penal en su artículo 368, párrafo 1º dispone que "Los que ejecutaren actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud...". Como criterios esenciales para valorar la capacidad nociva de una sustancia, se tiene en cuenta no sólo su capacidad lesiva para la salud individual, sino también, el nivel de dependencia y tolerancia que generan, así como su nivel de mortalidad (ORTS BERENGUER), considerando la jurisprudencia la "cocaína" como una sustancia que causa grave daño a la salud ( SSTS 288/2009, de 13 de febrero y 99/2008, de 6 de febrero). Se trata de un delito doloso que excluye la comisión imprudente del mismo (MUÑOZ CONDE) y de un delito de peligro abstracto, en el que el legislador adelanta las barreras de protección, bastando con que se realice la conducta descrita como peligrosa, aunque no aflore una situación de riesgo eminente en el caso concreto para los bienes jurídicos, de forma que es suficiente con la realización de la conducta en sí, sin que sea precisa la constatación de la contingencia para considerarla delictiva (POLAINO NAVARRETE), siendo un exponente del denominado en el derecho anglosajón como "Derecho penal...
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