STS, 11 de Abril de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2010, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva , entre los litigantes indicados en el encabezamiento, siendo también parte demanda en la instancia la Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva y la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, sobre despido.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "PRIMERO. El demandante, Don Edmundo , con DNI NUM000 , con domicilio en Isla Cristina (Huelva), ha venido prestando sus servicios por cuenta de Giahsa, desde el 15 de diciembre de 2009, con la categoría de Ayudante y salario día, incluido prorrateo de pagas extraordinarias de 57,05 euros, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, de obra o servicio determinado, con objeto expresado como realización del servicio individualizado del Ciclo Integral del Agua en el ámbito territorial del Centro de Trabajo Autónomo de Lepe, La Antilla e Islantilla ( parte territorial afecta al municipio de Lepe). 1ª Fase. Siendo incierta su finalización, aunque estimada esta para el día 14.06.20 10 (cláusula 6ª y 7ª). En el citado contrato que obra en auto y se da por reproducido, figura entre los datos del centro de trabajo el de " Ctra. A-492- Km 4 Aljaraque Huelva) . El mismo día 15 de diciembre de 2009 al trabajador le fue comunicado que con efectos de 21 de diciembre de 2009 quedaría adscrito al Centro de Trabajo Autónomo de Lepe, La Antilla e Islantilla. SEGUNDO. EL 10 de febrero de 2010 Giahsa hace entrega al actor de carta, por la que se le comunica que, "en cumplimiento de lo dispuesto en Auto de Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de fecha 5/02/2010, así como de lo previsto en el articulo 55 del III Convenio Colectivo Estatal para las Industrias de Captación , Elevación, Conducción Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales que es de aplicación ( BOE de 24 de agosto de 2007), y como continuación de la comunicación de subrogación que ya le fue a Vd. notificada con fecha 15/12/2009, le significo que, a partir del 10 de febrero de 2010, quedará subrogado, por Aqualia, que supuestamente ha resultado la adjudicataria por parte del Ayuntamiento de Lepe para la gestión de los servicios de abastecimiento de agua potable y alcantarillado en Lepe, excepto en la zona de Islantilla, lo que comportará la resolución de la relación laboral que hasta la fecha ha mantenido con Giahsa". El trabajador fue baja laboral el 9 de febrero de 2010. TERCERO. La Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva (MACH) ha gestionado los servicios públicos que integran el ciclo integral del agua en el municipio de Lepe . De acuerdo con sus propios Estatutos (BOP 8 de junio de 1990), la citada Mancomunidad, conformada por 9 Ayuntamientos -entre los que se encontraba el hoy demandado- tendrá su sede en el municipio de Huelva, en Excma. Diputación Provincial. CUARTO. El Ayuntamiento de Lepe acordó en sesión extraordinaria y urgente de fecha 29 de julio de 1992 transferir a Giahsa la responsabilidad de la prestación efectiva de los servicios públicos de abastecimiento de agua y alcantarillado, subrogándose en todos los contratos de trabajo, entre los que no se encontraba el actor. QUINTO. Por Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Lepe de 25 de agosto de 2009 se dispuso la recuperación de la gestión de los servicios de abastecimiento de aguas y alcantarillado, en el término municipal de Lepe, excepto la zona de Islantilla, adoptando como nueva forma de gestión de dichos servicios la de concesión administrativa. Los servicios de captación de agua y depuración continuarían siendo prestados a través de la Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva. Dicho Acuerdo y la resolución de la Alcaldía de 5 de octubre de 2009 fueron impugnados por al MACH y Giahsa ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Huelva, habiéndose dictado en fecha 18 de diciembre de 2009, por el Juzgado de lo C-A n° 1 auto acordando como medida cautelar la suspensión de los citados acuerdos municipales, que resultó levantada por Auto de 5 de febrero de 2010 dictado por el mismos Juzgado, en el que se contenía una relación de los trabajadores, entre los que no se incluía el actor, que debían pasar a prestar servicios de abastecimiento de aguas y alcantarillado en el municipio de Lepe. Contra este última resolución se ha interpuesto por el Ayuntamiento de Lepe recurso de apelación. SEXTO. En el BOP de 2 de septiembre de 2009 se hizo público por el Ayuntamiento demandado el anuncio relativo al contrato de gestión indirecta de los citados servicios. De acuerdo con el Pliego de Condiciones Administrativas obrante en autos (documento 2 de la codemandada Aqualia, S.A.) y que se da por reproducido, el artículo 22, relativo a Recursos Humanos, Técnicos y Materiales, dispone que " El Concesionario pondrá al frente del Servicio, a su cargo, a un técnico especialista-jefe de servicio con la experiencia suficiente para hacer frente a la responsabilidad que entraña un servicio público, cuyas funciones esenciales consistirán en la organización y dirección técnica de los trabajos. Este tendrá la categoría de técnico con titulación media o superior y experiencia acreditada para asumir las funciones de dirección del servicio publico de Agua Potable, Alcantarillado del municipio de Lepe. En el período concesional el contratista empleara el personal que estime necesario para la correcta prestación del servicio y como mínimo la plantilla tendrá el esquema de personal que a continuación se especifica:

Personal

1 Jefe de Servicio ( Titulado Medio)

2 Administrativos

1 Lector

1 Capataz

10 Oficiales y Peones de Red.

"10. El concesionario deberá asumir el personal que se subrogue de actual gestor y que presta

sus servicios íntegramente a los servicios en Lepe, respetando las condiciones contractuales que poseen actualmente y cuyo coste, a efectos de licitación se adjunta en el Anexo 2 de este Pliego de Condiciones Técnicas del procedimiento, sin perjuicio de la acreditación por parte de la Mancomunidad de que dicho personal esta adscrito y presta sus servicios en el municipio de Lepe".

SEPTIMO. Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Lepe de 19 de noviembre de 2009 se adjudica de forma definitiva la concesión de la gestión del servicio municipal de abastecimiento y alcantarillado a la codemandada Aqualia, S.A., habiéndose suscrito el 26 de noviembre de 2009 contrato administrativo por el Ayuntamiento de Lepe y Aqualia, S.A., con vigencia a contar desde el 1 de enero de 2010.E1 anuncio de la adjudicación definitiva tuvo lugar en el BOP el 15 de diciembre de 2009. OCTAVO. Aqualia, S.A. entrega Giahsa carta, fechada el 30 de noviembre de 2009, por la que se le comunica que le facilite la documentación exigida en el articulo 55 del Convenio Colectivo Estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales. Como sabe, decía de forma literal dicha comunicación, "esa documentación es esencial para que pueda producirse la subrogación y deberemos recibirla antes del próximo día 15 de diciembre de 2009. Dado que quedan pocos días para que iniciemos la gestión del servicio, si no recibimos esa información en el plazo establecidos en el Convenio, nos veremos obligados a iniciar los tramites necesarios para realizar una Selección de Personal al objeto de cubrir los puestos que necesitamos". NOVENO. Dicha carta fue contestada por Giahsa en fecha 15/12/2009 remitiéndole una relación de trabajadores entre la que figuraba el hoy actor. Idéntica comunicación fue remitida al Ayuntamiento de Lepe y al Comité de Empresa de Giahsa. DECIMO. El 28 de diciembre de 2009 Aqualia remite nueva comunicación a Giahsa rechazando la subrogación al no tener centro de trabajo abierto en Lepe y continuar desarrollando las misma actividad que antes. Por Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Lepe de 15 de marzo de 2010 se rechazó igualmente la subrogación por los motivos que en ellos se indican y se dan por reproducidos. DECIMO PRIMERO. Giahsa el 21 de diciembre de 2009 solicitó del Ayuntamiento demandado autorización para la apertura de un centro operativo para el ciclo integral del agua, sito en la calle Esparteros de Lepe. Giahsa cuenta con una plantilla de unos 400 trabajadores, repartidos en unos casos comarcalmente y en otros por todo el ámbito de Giahsa. DECIMO SEGUNDO. El 10 de diciembre de 2009 en sesión de la Junta Plenaria de la Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva se acuerda su disolución a fecha 31 de diciembre de 2009 y en sesión plenaria de 30 de diciembre de 2009 su liquidación. DECIMO TERCERO. La Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva desde el 1 de enero de 2010 ha continuando prestando el mismo servicio público que la MACH, a través de la empresa publica de gestión Giahsa, habiendo demandado ésta última desde el mes de noviembre de 2009 hasta abril de 2010, a nuevos trabajadores.

DECIMO CUARTO. El 9 de febrero de 2010 Giahsa dejó de prestar los servicios del ciclo integral del agua en el municipio de Lepe, haciéndolo a partir del 10 de febrero de 2010 Aqualia, que ha contratado para la prestación del servicio de aguas en Lepe a 12 trabajadores. DECIMO QUINTO. En el BOJA de 11 de septiembre de 2009 se dispuso la publicación de los Estatutos de la Mancomunidad de Servicios de la provincia de Huelva, dándose íntegramente por reproducidos los artículos 1 y 5, así como las Disposiciones Adicionales 1 ª a 5ª. El Convenio Colectivo de Trabajo de la Empresa Gestión Integral del Agua Costa de Huelva , S.A. fue publicado en el BOP de Huelva el 14 de marzo de 2006. DECIMO SEXTO. El demandante no ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores. DECIMO SEPTIMO. Se agotó la vía administrativa previa".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por DON (SIC) MANCOMUNIDAD DE AGUAS COSTA DE HUELVA, LA MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LEPE, GESTION INTEGRAL DE AGUAS DEL CONDADO (GIAHSA) y AQUALIA, GESTION INTEGRAL DEL AGUA, S.A.; declaro improcedente el despido del demandante condenando a Giahsa a que, a su elección en el plazo de cinco días, le readmita en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación previstos en esta resolución, o a su elección, al abono de las siguientes cantidades:

1. una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 42 mensualidades, ascendiendo la indemnización a 427,87 euros.

2. Una cantidad en concepto de salarios de tramitación a razón del salario diario probado en el ordinal fáctico primero de esta resolución, desde el 10/02/2010. Debiendo absolver al resto de codemandadas de las pretensiones efectuadas en su contra".

En el fundamento de derecho primero de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, hoy recurrida en unificación de doctrina, se accedió a las siguientes revisiones en los hechos probados:

- Adición de un nuevo hecho probado en el que se declara que "Giahsa seleccionó al personal que debía transferirse al Ayuntamiento de Ilmo. Ayuntamiento de Lepe o al nuevo adjudicatario del servicio de dicha localidad a partir de un estudio encargado a una empresa de ingeniería sobre el personal y medios materiales necesarios para dicho municipio, concretándose los nombres de los trabajadores a transferir por acuerdo con el Comité de Empresa mediante la aplicación de los criterios que se reflejan en el Acta de dicho acuerdo, que se dan por reproducidos".

- Adición de un nuevo párrafo al hecho probado 14º en el que se declare que "Para la prestación del servicio AQUALIA S.A. asumió los elementos materiales afectos al mismo, y que se describen en el Anexo I al "Pliego de Condiciones Técnicas que han de regir la contratación para la gestión del Servicio Municipal de Abastecimiento de Agua Potable y Alcantarillado" aprobado por el Ayuntamiento de Lepe con fecha 25 de agosto de 2009, así como el Acta de Entrega de Instalaciones del Servicio de Agua y Alcantarillado al municipio de Lepe, excluida la zona de Islantilla, suscrita con fecha 10 de febrero de 2010".

La parte dispositiva de la misma es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "GESTIÓN

INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA)", contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2.010 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva , en el procedimiento seguido en impugnación de despido a instancias de D. Edmundo , contra las empresas "GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA)" y "AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A. (AQUALIA)", el ILMO. AYUNTAMIENTO DE LEPE, MANCOMUNIDAD DE AGUAS DE LA COSTA DE HUELVA en liquidación, y MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, y revocando parcialmente la sentencia, confirmamos la declaración de improcedencia del despido de D. Edmundo y condenamos a la empresa "AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A." a que a su elección opte entre readmitir al trabajador en iguales condiciones a las que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización ascendente a 427,87 euros, y en ambos casos al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia a razón de 57,05 euros/día, declarando la responsabilidad solidaria en el pago de la indemnización y de los salarios de tramitación del ILMO. AYUNTAMIENTO DE LEPE (HUELVA). Se absuelve a la empresa "GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA)" de todas las pretensiones deducidas en su contra en esta instancia, ratificando la absolución de la MANCOMUNIDAD DE AGUAS DE LA COSTA DE HUELVA en liquidación, y de la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA".

La parte recurrente AQUALIA considera contradictorias con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid de fecha 14 de noviembre de 2005 , cuya parte dispositiva fue estimatoria del recurso interpuesto por el recurrente en suplicación. También consideró contradictorias las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla de fecha 9 de febrero de 2005 y 16 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva fue desestimatoria del recurso de suplicación interpuesto en ambos pleitos.

La parte recurrente Ayuntamiento de Lepe, considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 1996 , cuya parte dispositiva fue estimatoria del recurso de casación formulado por el Abogado del Estado.

El escrito de formalización del recurso interpuesto por AQUALIA lleva fecha de 29 de marzo de 2012. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral , contradicción entre las sentencias reseñadas en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción de los arts. 82.3 y 83 del Real Decreto Legislativo 1/1995 , en relación con el art. 74 del Convenio Colectivo de GIAHSA , art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y la Directiva 1977/187, infracción del art. 44 del ET en relación con el art. 55 del Convenio colectivo de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El escrito de formalización del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Lepe lleva fecha de 9 de abril de 2012. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral , contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción de los arts. 82.3 y 83 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 74 del Convenio Colectivo de GIAHSA . Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

Las partes recurrentes han aportado las preceptivas certificaciones de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia y Tribunal Supremo, que consideran contradictorias a los efectos del recurso.

Por Diligencia de Ordenación de 16 de mayo de 2012, se tuvieron por presentados los escritos de interposición de los recursos de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso, dándose traslado del mismo a las partes recurridas para impugnación.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedentes los recursos. El día 4 de abril de 2013, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

El presente asunto forma parte de una serie de litigios entablados por los trabajadores afectados por la sucesión de las empresas titulares de los servicios públicos relacionados con el abastecimiento de aguas y recogida de basuras en el municipio y comarca de Lepe. La cuestión de fondo planteada versa sobre los requisitos de la subrogación en las relaciones de trabajo prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y en el Convenio Colectivo de ámbito nacional de las industrias del agua ("captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales") concluido en el año 2007 (BOE 24-7-2007). Este tema de la subrogación, surgido en pleito de despido, se refiere a la terminación del anterior encargo o contrata de gestión de servicios en el "ciclo integral" del agua que el Ayuntamiento de Lepe acordó para comienzo del año 2010. La contratista o concesionaria "saliente" es la empresa pública Gestión Integral del Agua Costa de Huelva S.A. (GIAHSA). La concesionaria "entrante" es Aqualia Gestión Integral del Agua S.A. (AQUALIA).

Los hechos del presente caso relevantes para la decisión en casación unificadora se pueden sintetizar como sigue: a) el trabajador demandante fue contratado por GIAHSA con carácter temporal (para obra o servicio determinado) en diciembre de 2009, con terminación estimada el 14 de junio de 2010 y con destino en el servicio del agua para Lepe, La Antilla e Isla Antilla; b) el Ayuntamiento de Lepe acordó recuperar la gestión del agua encargada a una mancomunidad de municipios, con el consiguiente cese en dicha labor por parte de GIAHSA, empresa pública adjudicataria de dicha mancomunidad, mediante expediente tramitado en el año 2009; c) dicho expediente concluyó en el acuerdo del pleno de 25 de agosto de ese año por el que se decide la recuperación de la competencia cedida y el desarrollo de la misma en régimen de "gestión indirecta por concesión administrativa"; d) por acuerdo del propio Ayuntamiento de noviembre del propio año 2009 se adjudicó la citada concesión a la empresa AQUALIA, si bien el encargo se hizo efectivo en fecha 10 de febrero de 2010; e) al demandante le fue comunicado en esa misma fecha por parte de GIAHSA la subrogación en su relación de trabajo a cargo de AQUALIA, comunicación cursada también a esta última empresa y al Ayuntamiento de Lepe; f) tal subrogación fue rechazada tanto por la empresa "entrante" como por el Ayuntamiento de Lepe. A estos datos fácticos, que constan en el relato de hechos probados de la sentencia del Juzgado de loo Social, la sentencia de suplicación añade otros, entre los que a los efectos de unificación de doctrina interesa resaltar: g) en virtud de la concesión administrativa concertada a su favor, la empresa Aqualia ha asumido "los elementos materiales afectos ... a la gestión del servicio municipal" objeto de la concesión, así como "las instalaciones" correspondientes (nuevo hecho probado 14º, incorporado en virtud de la revisión fáctica acogida en el fundamento jurídico 1º de la sentencia recurrida).

La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado la demanda de despido improcedente interpuesta por el actor, condenando a las consecuencias legales previstas a la empresa saliente GIAHSA, con absolución de las entidades codemandadas. La sentencia de suplicación ha llegado a la misma conclusión respecto de la calificación del cese en el trabajo como despido improcedente, pero, con revocación parcial de la dictada en instancia, ha invertido las posiciones de las entidades codemandadas, condenando a AQUALIA con responsabilidad solidaria del Ayuntamiento, y absolviendo a GIAHSA.

Los recursos de unificación de doctrina interpuestos proceden de las dos entidades condenadas en suplicación. El de AQUALIA plantea tres motivos, en los que se invocan otras tantas sentencias de contraste; para el primero, donde se denuncia infracción de doctrina jurisprudencial sobre el alcance subjetivo del convenio colectivo de empresa, la sentencia aportada es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Valladolid) de 15 de noviembre de 2005; para el segundo, que denuncia infracción del artículo 44 ET , se aporta y analiza la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 5 de febrero de 2005 ; y para el tercero, relativo a los requisitos de la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el convenio colectivo del sector, la sentencia de contraste ha sido dictada también por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), en fecha de 16 de diciembre de 2010 (recurso 2661/2010 ).

El recurso del Ayuntamiento de Lepe invoca como contradictoria sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1996 (rcud 566/1996 ). La infracción denunciada se refiere a la determinación del convenio aplicable.

Por razones de método es preciso abordar la cuestión procesal de la contradicción de sentencias con carácter previo al examen de la cuestión de fondo, de suerte que si no se aprecia la contradicción denunciada no cabe pronunciarse sobre las cuestiones sustantivas planteadas en los diferentes motivos de los recursos. Dentro de los recursos, parece preferible estudiar antes el entablado por el Ayuntamiento de Lepe. A su vez, el orden lógico de estudio de los motivos de la empresa Aqualia debe otorgar prioridad, por la razón que se verá, al análisis de la cuestión procesal del motivo 2º.

Una lectura atenta de la sentencia de contraste invocada por el Ayuntamiento de Lepe conduce a la conclusión de que no se trata de una resolución contradictoria con la recurrida en el sentido estricto que la expresión tiene en la vigente legislación procesal del orden social de la jurisdicción. La actividad de las empresas entrante y saliente en esta sentencia no es la "industria del agua" sino la concesión del control de cabinas telefónicas. El convenio colectivo aplicable a esta actividad no era tampoco, obviamente, el cuestionado en este pleito. Las cláusulas convencionales controvertidas difieren también sensiblemente en uno y otro caso. Y el propio tema jurídico de la referida sentencia de contraste es también claramente distinto al que debemos resolver ahora; se trata en el presente asunto del requisito de entrega de documentación al efecto de la subrogación pretendida, mientras que en el pleito de STS 28-10-1996 la cuestión planteada era si un convenio colectivo de empresa está o no habilitado para imponer tal efecto subrogatorio.

De las consideraciones anteriores se deduce que el recurso de la corporación municipal, que pudo haber sido inadmitido en trámite anterior de esta procedimiento de casación, debe ser desestimado mediante la presente sentencia.

El análisis de la contradicción respecto del recurso de AQUALIA debe empezar por el motivo 2º, relativo al supuesto incumplimiento por parte de la sentencia recurrida de la norma de sucesión de empresa contenida en el artículo 44 ET . Este tema de la subrogación por ministerio de la ley tiene preferencia lógica de tratamiento respecto del tema del motivo 3º concerniente a la subrogación convencional, dado que esta última exige la concurrencia de requisitos en el supuesto de hecho de la disposición del convenio colectivo que no se imponen por ley. El examen de la subrogación convencional sólo es necesario, por tanto, en aquellos casos en que la subrogación legal no sería procedente. La misma preferencia en cuanto al orden de tratamiento debe tener el motivo 2º respecto del motivo 1º del recurso de Aqualia, que versa también como se ha dicho sobre la doctrina jurisprudencial del alcance subjetivo de los convenios colectivos que establecen reglas de subrogación convencional en la sucesión de contratas o encargos de servicios.

Sentada la premisa anterior, el estudio minucioso de los hechos probados de la sentencia recurrida y de la aportada para comparación en el segundo motivo conduce a la conclusión de que no existe contradicción entre las mismas. El dato que diferencia sustancialmente a una y otra a los efectos de la contradicción cualificada que exige la legislación procesal laboral para abrir la puerta al fondo del asunto radica en el nuevo hecho probado 14º añadido en la propia sentencia de suplicación recurrida a la versión judicial de los hechos.

Como hemos indicado en el fundamento 1º de esta sentencia, la empresa recurrente Aqualia ha asumido, en virtud de la concesión administrativa concertada a su favor, "los elementos materiales" y "las instalaciones" del servicio municipal de aguas del Ayuntamiento de Lepe, al que ha sido adscrito el trabajador demandante, que estaba unido a la "empresa saliente" por contrato de obra o servicio determinado; no consta, en cambio, un hecho probado equivalente en la sentencia de contraste. Pues bien, en la compleja regulación actual de la sucesión de empresa, la asunción de los bienes patrimoniales que sustentan la organización de trabajo transferida o recuperada no es siempre requisito necesario de la sucesión de empresa objeto de la concesión, pero sí es elemento indiciario relevante de que se ha producido la "transmisión" de " unconjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria" ( art. 44.2 ET ), elemento indiciario ausente como se ha dicho en la sentencia contraria. Esta diferencia entre los hechos de una y otra resolución impide apreciar la contradicción de sentencias, basada según jurisprudencia constante en la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones de los litigios enjuiciados.

La conclusión del razonamiento es que también el recurso de AQUALIA pudo haber sido inadmitido en trámite de inadmisión, y debe ser desestimado en este momento de dictar sentencia.

La sala de cinco magistrados que dicta la presente sentencia no desconoce que otros asuntos de la serie Aqualia han merecido una solución de signo distinto, por lo que conviene en aras de la claridad explicar por qué.

De los más de treinta recursos de unificación de doctrina relativos a contratas, concesiones o encargos de servicios públicos del "ciclo del agua" procedentes de la provincia de Huelva, algunos de los primeros de la serie examinados han llegado a la conclusión de que correspondía entrar en el fondo del asunto y otros en cambio, como el presente, han apreciado la falta de contradicción de sentencias. Ello se ha debido en la mayoría de los casos a que los hechos probados y la propia actividad probatoria de las partes litigantes en las sentencias comparadas no han sido idénticos; en algunos, como en la sentencia ahora recurrida, consta la transmisión de elementos patrimoniales y en otras no; en unos supuestos litigiosos consta la entrega de la documentación exigida como requisito de la subrogación convencional y en otros supuestos litigiosos no. A las diferencias anteriores hay que añadir que los elementos subjetivos y objetivos de los litigios de las sentencias comparadas no han coincidido; las partes litigantes no han sido siempre las mismas, variando a veces el municipio demandado así como la empresa "entrante" para sustituir a Giahsa; el propio objeto de la concesión suele diferir de un caso a otro, comprendiendo en ocasiones como la presente el ciclo completo del agua, mientras que en otras la concesión a la nueva empresa entrante se ha limitado al encargo del servicio público de basuras o residuos sólidos.

De todas maneras, es conveniente dejar claro que en el presente caso, y no en otros anteriores, se ha introducido un método de análisis de la contradicción que da preferencia a los motivos que invocan la subrogación legal sobre los que invocan la subrogación convencional; lo que supone una corrección o rectificación de la fundamentación jurídica de sentencias anteriores, con posible repercusión en el fallo o decisión de las mismas. Tal es el caso, limitando la cita a un asunto con la misma ponencia que la de esta sentencia, del recurso de unificación de doctrina 3962/2011 .

Entendemos que el método aplicado ahora es más ajustado a derecho, por razones ya expuestas: si elementos relevantes del litigio relativos a la subrogación del artículo 44 ET son dispares en las sentencias comparadas en el motivo correspondiente, la disparidad afecta al entero recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.