STSJ Andalucía 3629/2012, 13 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3629/2012 |
| Fecha | 13 Diciembre 2012 |
Recurso nº 327/2012 (S) Sentencia nº 3629/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE
DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a trece de diciembre de dos mil doce.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3629/2012
En el recurso de suplicación interpuesto por CIA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS S.A. (CEDIPSA), contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Cádiz, en sus autos núm.556/11, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Isaac, contra la Cia Española Distribuidora de Petróleos S.A., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27 de septiembre de 2.011 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
El demandante tiene antigüedad desde el 3 de octubre de 2006 ha sido cesado el 19 de mayo de 2011, categoría Expendedor- vendedor, no es representante del personal ni lo fue en el año previo al cese.
El salario a efectos de despido, como se razonará es de 44,73 euros al día; este importe procede de dividir las últimas cuatro bases de cotización (de enero a abril que son los últimos meses completos) hallando la media; resulta un salario mensual de 1.342,01 y al dividir entre 30 son 44,73.
El demandante había alegado 47,60 y la empresa 44,03 como media de últimas nóminas.
1.- El día 15 de marzo de 1011 se hace la visita de control-inspección; realizándose su informe el día 31 ese mismo mes; la carta despido es de 19 de mayo de 2011.
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- En el documento empresarial denominado "Pautas de actuación "(folio 62-7, que es el folio autonumerado por la empresa con el nº 32, segunda hoja, al dorso) y firmado por el trabajador del uno de octubre de 2006, en su punto número 5 se indica, de manera doble que el trabajador no debe imputar a su tarjeta el consumo que hayan hecho otros clientes.
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- En la gasolinera existen tarjetas de clientes especiales que el expendedor utiliza para anotar puntos a una sola tarjeta aunque procedan de varios vehículos. Esto ocurre con concesionarios de vehículos o con empresas de vehículos de alquiler.
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- En las condiciones de adquisición de la Tarjeta, aunque se califique como del personal e intransferible, no consta ninguna prohibición de que el propio trabajador tenga su tarjeta para anotar los puntos a su propio consumo.
No hay Delegado del personal en el centro de trabajo del demandante.
La carta de despido (folios 7 a 10) señala que la empresa ha conocido incumplimientos graves y culpables a raíz del informe de visita de control que se emitió el 31 de marzo de 2011; donde consta imputaciones hechas a dos tarjetas que son titularidad de su esposa (la señora María Virtudes ), utilizando ventas reales de clientes que no usan su tarjeta o no la tienen.
Con esos puntos se canjean obsequios o se reciben descuentos destinados a los titulares de las tarjetas; se hace constar el trabajador ha realizado esa práctica en 98 ocasiones desde el dos de enero de 2011 al 15 de marzo de 2011; se indica que así se han anotado 32.680 puntos; a continuación en dos folios y parte de un tercero se anota la relación del día y hora, el producto consumido, el importe pagado, los litros de combustible y los puntos que se han anotado a las tarjetas de su esposa.
La carta señala que mediante esa actuación el trabajador ha burlado el objetivo que persigue la empresa con esas tarjetas de fidelización de clientes; también se menciona otra sanción tuvo en marzo de 2010.
Considera la empresa esos hechos son una falta laboral muy grave de transgresión de la buena fe contractual y de abuso de confianza, con desobediencia; y en base a los artículos que menciona del Convenio colectivo Estatal Estaciones de servicio, acuerda el despido disciplinario.
1.- Se le imputan a las dos tarjetas de la esposa del demandante un total de 98 operaciones; en el vídeo exhibido constan 20 actos en los que el trabajador pasa por un lector de tarjetas, la que es de su esposa; las personas que de modo inmediato han abonado con tarjeta de crédito o en metálico el combustible adquirido no ofrecen su propia tarjeta para que se les apunten los puntos de ningún tipo de promoción o fidelización.
Algunos son clientes habituales y alguno es familiar directo del trabajador.
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- El día que llegó un auditor para comprobar el funcionamiento de la gasolinera y también observar la grabación del sistema de cobrar por parte del trabajador, este ya reconoció que pasaba la tarjeta de su esposa por un lector a fin de imputarle puntos de un cliente que acababa de pagar su propio combustible sin que éste expresamente lo consintiera o se enterase.
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- La unidad familiar del trabajador son cuatro miembros de ellos uno trabaja a diario en Algeciras (a más de 100 de San Fernando donde está su domicilio y la Gasolinera, y todos los días de trabajo hace ese recorrido de ida vuelta desde allí hasta San Fernando); también la hija trabaja en la zona de Jerez con recorrido diario usando ida y vuelta de alrededor de 100 kilómetros; la esposa también hace diversos consumos de combustible. Estas tres personas pagan su combustible en la gasolinera donde trabaja su padre, y esposo, respectivamente.
En cada una de las dos tarjetas (en épocas sucesivas distintas) se anotan consumos en un mismo día (y en el turno del actor) entre dos, tres o cuatro adquisiciones, y pertenecen las tarjetas a la esposa del demandante, quien las tenía en la gasolinera.
La inmensa mayoría de los puntos cargados corresponden al consumo hecho por su esposa o por sus hijos; también existen anotaciones de puntos de terceras personas.
Por cada litro de combustible se anotan cinco puntos y por cada 1000 puntos hay un euro de descuento o de valor para un producto.
En relación con el sistema de la tarjeta denominada "Porque Tú vuelves" (PTV), la empresa ha realizado más despidos; tiene sentencias de Tribunales Superiores confirmando los mismos; también la parte demandante aportó la sentencia de Juzgado declarando improcedente un despido.
El trabajador tuvo ingreso hospitalario el día siguiente a recibir la carta despido. TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Cia Española Distribuidora de Petróleos S.A., que fue impugnado por la parte contraria.
El presente recurso de suplicación lo interpone la "Compañía Española Distribuidora de Petróleos S.A. (CEDIPSA)", al amparo del artículo 191 b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido disciplinario acordado por esta empresa de D. Isaac, expendedor-vendedor de gasolinera, por anotar en dos tarjetas de fidelización de clientes, de las que es titular su esposa, los puntos correspondientes a operaciones de venta y consumo realizadas en la estación de servicio, en las que el cliente no tiene tarjeta o no hace uso de ella.
La empresa "Compañía Española Distribuidora de Petróleos S.A. (CEDIPSA)", pretende que se declare la procedencia del despido disciplinario y subsidiariamente que se reduzca el importe de la indemnización y para ello, por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita varias revisiones fácticas.
En primer lugar pretende que en el hecho probado 1º de la sentencia se haga constar que al actor le corresponde un salario de "44,03 euros", en vez de los "44,73" que fija la sentencia, motivo que hemos de examinar conjuntamente con la infracción denunciada del artículo 56.1 a ) y 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, pretendiendo que el salario que se reconozca al actor sea el promedio de la última anualidad, motivo de recurso que debe prosperar pues el salario fijado en la sentencia, según se declara en la misma, resulta de dividir "las últimas cuatro bases de cotización (de enero a abril que son los últimos meses completos) hallando la media; resulta un salario mensual de 1.324,01 euros y al dividir entre 30 son 44,73" (hecho probado 1º), forma de calculo del salario regulador del despido que no tiene ninguna base legal, ni jurisprudencial, por lo que esta Sala desconoce los motivos que han llevado al Magistrado a determinar el salario...
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