STS, 26 de Marzo de 2013

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia, con fecha 7 de diciembre de 2007, en el recurso contencioso-administrativo número 441 de 2003 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :

FALLAMOS: Primero. Desestimar el recurso interpuesto por Doña Yolanda , Don Gabino contra la desestimación por acto presunto del recurso de alzada formulado contra la resolución dictada el 5 de abril de 2002 por la Comisión de Urbanismo de Girona.

Segundo. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente recurso.

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En el fundamento segundo, la sentencia examina la queja de los recurrentes respecto de la calificación asignada a unos terrenos de su propiedad situados en la montaña existente frente al puerto deportivo de l'Estartit, calificación que considera correcta. El texto de dicho fundamento es el siguiente:

SEGUNDO.- La revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Torroella de Montgrí aquí impugnada clasifica la finca de 7.700 m2 propiedad de la Sra. Yolanda como suelo urbano, clave JPr, (jardí privat subíndex r). Las Normas Urbanísticas regulan la clave JP en los artículos 230 a 233 , con la indicación de que esta zona comprende los jardines y espacios libres no edificados de dominio y uso privado. Con la prueba pericial ha quedado acreditado que la citada finca el PGOU que se revisa la clasificaba como suelo urbano y estaba calificada con la clave 9c) (habitatge unifamiliar aïllat intensitat III (apartado sexto). En la misma hay una edificación que ocupa aproximadamente 150 m2, con planta baja y sótano, en estado de ruina física, que ha quedado en la situación de fuera de ordenación (apartado segundo), sin que los artículos 34 y 35 de las Normas Urbanísticas de la Revisión impugnada obliguen a su derribo (aclaración tercera de las formuladas por la Generalitat de Catalunya). En el apartado de la Memoria de la revisión impugnada dedicado a la ordenación del núcleo de L`Estartit se recoge: "3.1 En la falda del Montgrí, des de la urbanització de Torre Moratxa fins el cap de la Barra, es produeixen una sèrie d`incidències tècniques, que pel risc que comporten necessiten un tractament específic. Tot aquest front muntanyós té una composició geològica uniforme i, periòdicament, es produeixen esllavissaments o despreniments de diversa gravetat. En els darrers anys, s'han produït despreniments d`aquests tipus a la urbanització de Torre Moratxa, i a Cap de Barra (se) va haver-hi un esllavissament que es va endur vàries edificacions, i que va ésser objecte d`una actuació pública d`emergència molt important. 3.2 Davant d`aquest problema, el Pla proposa fer tractaments diversos al sòl en funció del punt de partida: 1) A Cap de Barra i Rocamaura demanant l`execució de "projectes de consolidació" de cada parcel·la, i 2) A Torre Moratxa, amb la redacció d`un Pla especial. 3.3 Amb l`obligació de redactar un projecte de consolidació de la parcel·la, previst en el primer cas, en totes les zones amb un subíndex "r", s`estableix la necessitat de redactar un projecte, projecte per solar amb el qual s`ha de garantir, en base a un estudi geològic, la seguretat de la pròpia parcel·la, i dels béns de tercers, inclosos els del domini públic".

Respecto de la subíndice "r" en el capítulo dedicado a los trabajos técnicos del plan se indica: "3.1 La revisió introdueix en la normativa algunes innovacions als criteris tradicionals del planejament per a la regulació dels sistemes i zones. 1) Sobre el règim urbanístic del sòl, el Pla proposa diversos sistemes i zones, i a més, en caràcter general, estableix varis subíndex referits a qüestions tal com: ... la "r" de risc geológic, etc... 3) Respecte el problema geològic, la revisió, a la vista dels darrers accidents, reclama una cura especial en les obres que s`executin en terreny privats situats en terrenys de risc geològic. Per aplicar aquesta política, el Pla exigeix que, en tota la façana edificable de la falda del Montgrí, qualsevol intervenció vingui acompanyada dels estudis i garanties necessàries per evitar els problemes que han sorgit a Cap de Barra o a la Torre Moratxa".

Luego, contrariamente a lo defendido por la parte actora, la revisión impugnada si motiva el régimen dispuesto respecto de los suelos calificados con la clave JP, subíndice "r", sin que con los resultados obtenidos con la prueba pericial quepa apreciar injustificado el régimen dispuesto, ya que no basta con la indicación de que otras fincas situadas en la misma montaña, con diferentes calificaciones (X6, X3, CC", etc.), y el subíndice "r", sean edificables, ya que con ello no se acredita que el riesgo geológico sea de la misma intensidad.

TERCERO .- En el fundamento jurídico tercero, la sentencia da respuesta, igualmente de sentido desestimatorio, a la pretensión de reconocimiento del derecho a indemnización por los perjuicios derivados de la modificación del planeamiento al establecer una nueva calificación. Al entender de los recurrentes, la calificación de jardín privado asignada a los terrenos en la falda del Montgrí constituye una vinculación singular. Transcrito literalmente, este fundamento tiene el siguiente contenido:

TERCERO.- Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000 , entre otras, "no existe vinculación del plan actual a las determinaciones del anterior, ni en consecuencia, su alteración implica desconocimiento de derecho adquirido alguno, salvo los supuestos indemnizatorios previstos en el artículo 87.2 TRLS ".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en interpretación de preceptos de anterior normativa estatal de contenido semejante, ha señalado que el supuesto de hecho de la indemnización no se integra únicamente por la alteración o cambio de la ordenación urbanística, sino que es preciso, además, que confiando en la subsistencia de esta, se hayan adquirido o patrimonializado derechos, o se hayan desarrollado actividades y gastos que devengan inútiles por virtud de la alteración. Cuando se aprobó la revisión del Plan general de Ordenación Urbana de Torroella de Montgrí la regulación de los supuestos indemnizatorios se encontraba contenida en los artículos 41 a 44 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ) y 129 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Legislación Urbanística de Catalunya (TRLUC).

En el caso de autos no se está en el supuesto previsto en el artículo 41 de la LRSV , en cuanto dispone que "la modificación o revisión del planeamiento sólo podrá dar lugar a indemnización por reducción de aprovechamiento si se introduce antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno, o transcurridos aquéllos, si la ejecución no se hubiere llevado a cabo por causas imputables a la Administración". Este mismo supuesto aparece regulado en el artículo 129.2 del TRLUC , en el que se establece: "La modificación o revisión de la ordenación de los terrenos y construcciones establecida por los Planes Parciales, por los Planes Especiales y por los Programas de Actuación urbanística sólo podrá dar lugar a indemnización si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para la ejecución de los respectivos Planes o Programas, o transcurridos aquéllos si la ejecución no se hubiese llevado a efecto por causas imputables a la Administración".

Respecto de las vinculaciones singulares, en el artículo 43 de la LRSV se dispone: "Las ordenaciones que impusieran vinculaciones o limitaciones singulares en orden a la conservación de edificios, en lo que excedan de los deberes legalmente establecidos, o que lleven consigo una restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo que no pueda ser objeto de distribución equitativa entre los interesados, conferirán derecho a indemnización". En parecidos términos se expresa el artículo 129.3 del TRLUC .

Como es de ver en el plano que acompaña el dictamen pericial como anexo I, la clave JP y el subíndice "r" no sólo alcanza la finca de la recurrente sino a otras que se encuentran en la misma zona y su establecimiento responde a las características físicas del suelo de la misma, por lo que no se está ante una vinculación singular, no siendo por ello atendible el criterio contenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2007 y en la de esta Sala de 12 de julio de 2007 , que cita la actora.

Con los resultados obtenidos con las pruebas practicadas ha quedado acreditado que las facultades conferidas por el anterior planeamiento urbanístico habían sido ejercitadas, existiendo una construcción y la consecuencia habida con la aprobación de su revisión es que lo edificado quedará fuera de ordenación pero, como se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1999 , ello no comporta derecho a indemnización. Procede, pues, desestimar el recurso

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Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 26 de abril de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, representada por la Abogada de sus Servicios Jurídicos, así como el Ayuntamiento de Torroella de Montgrí, representado por el Procurador Don Adolfo Morales Hernández-Sanjuán; y, como recurrente, Doña Yolanda , representada por el Procurador Don Adolfo Morales Hernández Sanjuán, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación.

El recurso de casación se basa en dos motivos, ambos al amparo de lo establecido en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En el primer motivo, se denuncia la infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil con el propósito de combatir las afirmaciones contenidas en la sentencia acerca del alcance de los riesgos geológico particulares que presentan los terrenos, al entender que esa apreciación carece de soporte en la prueba pericial. A tal fin se destaca que el perito constata en su informe la existencia de otras fincas en la misma montaña y con igual configuración geológica, en las que, al contrario de lo que sucede con la recurrente, el plan permite su edificación.

A través del segundo motivo, se insiste en la tesis, desarrollada en la demanda, de que la calificación asignada a sus terrenos litigiosos [clave JP (r). jardín privado] constituye una vinculación singular, por haberse eliminado el uso residencial anterior y se impide cualquier clase de aprovechamiento, a pesar de tratarse de suelo urbano. Por ello, al no ser la limitación del aprovechamiento urbanístico susceptible de equidistribución, debe dar lugar a indemnización de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV). Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que anule la sentencia recurrida y estimando todos o algunos de los motivos de casación articulados se resuelva dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

En el trámite de personación, tanto la Administración autonómica como el Ayuntamiento de Torroella de Montgrí suscitaron la inadmisibilidad del recurso de casación, por su defectuosa preparación; y la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo, después de oír a la representación de doña Yolanda , declaró admisible el recurso mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2010, en el que se acuerda igualmente remitir las actuaciones a la Sección Quinta de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, se dio traslado a las representaciones procesales de las Administraciones comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al expresado recurso de casación.

La representación del Ayuntamiento de Torroella de Montgrí presentó escrito con fecha 1 de abril de 2011, en el que formaliza su oposición a los motivos de casación aducidos por la recurrente. Respecto del primer motivo, observa que la actora entra a realizar una nueva valoración de la prueba pericial sin indicar en qué ha errado la Sala de instancia y dónde se ha producido la valoración ilógica o arbitraria del dictamen; añade que del examen del dictamen pericial no se aprecia que la calificación asignada -JP (r)- sea del todo inadecuada para la zona y el hecho de existir otras fincas alrededor con calificaciones como x6, x3, etc, ello no supone que la finca de la actora presente el mismo riesgo geológico; lo determinante para asignar la calificación de jardín privado, continúa, ha sido el elevado riesgo geológico existente, que no es similar al que presentan las parcelas calificadas como x6 o x3 u otras, aspecto sobre el que dictamen pericial no se pronuncia. Para oponerse al segundo motivo de casación, niega la concurrencia de una situación de vinculación singular, por existir otras fincas con la misma orografía y calificación, por más que existan parcelas en la misma zona que sean edificables adoptándose las medidas que seguridad oportunas; junto a ello, observa que para que se produzca una vinculación singular es preciso que exista una patrimonialización de los derechos, mientras que la actora no habría incorporado a su patrimonio el aprovechamiento para la edificación de las doce viviendas que asegura podían construirse anteriormente en su propiedad, terminando con la súplica de que se desestime el recurso por ser ajustada a Derecho la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

La Abogada de la Generalidad de Cataluña presentó escrito con fecha 11 de abril de 2011, en el que también se opone al recurso y solicita la desestimación de todos los motivos aducidos con imposición de las costas a la parte recurrente. Respecto del primer motivo, objeta que el debate se plantea en el terreno de la prueba y ésta no es materia casacional, dado el carácter extraordinario del recurso de casación, que no es una segunda instancia, así como por su finalidad protectora de la norma y de creación de pautas de interpretación uniformes que presten la máxima seguridad jurídica; en ese sentido, explica que los temas suscitados fueron analizados y decididos por el Tribunal de instancia, sin que en esta vía casacional sea procedente su revisión, porque en la casación ha de partirse de los hechos constatados por el Juzgador de instancia salvo en aquellos supuestos de valor reglado de algún medio probatorio que permita la invocación de un determinado precepto como infringido o cuando la valoración efectuada sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y a los normas más elementales de la lógica, supuestos que no concurren en el presente caso. Cierra sus argumentos de oposición a este motivo señalando que la prueba pericial no concreta que la finca del recurrente tenga una situación aislada del resto de parcelas ni tampoco afirma ni da argumentos a la Sala para demostrar que la opción del planificador otorgando diferentes calificaciones a las fincas de la falda de la montaña sea irracional y, por ello, la sentencia no puede apreciar, como pretende la recurrente, lo que la prueba pericial no indica ni demuestra.

En cuanto al motivo segundo, considera que carece de fundamento ya que las pruebas practicadas demostraron que el supuesto examinado no constituye un supuesto de vinculación singular, sino que es el hecho físico el que diferencia la finca de la recurrente, por tratarse de terrenos geológicamente inestables, circunstancia que el planificador local no puede ignorar en el proceso de revisión del planeamiento general. En similares términos a los opuestos por el Ayuntamiento, agrega que durante la vigencia del plan anterior no habían sido patrimonializados los derechos urbanísticos para construir sobre las parcelas, ya que sólo se edificó una sola casa, actualmente en situación de ruina física.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 12 de marzo de 2013, fecha en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

La recurrente sostiene en el primer motivo de casación que la sentencia de la Sala de instancia ha incurrido en error al valorar la prueba pericial, de la que resulta que el riesgo geológico, que presenta la parcela a que se contrae el proceso, es el mismo que el de los demás terrenos del frente montañoso, a pesar de lo cual existen otras parcelas en la montaña en las cuales, a diferencia de lo que ocurre con la suya, el Plan General permite su edificación.

El motivo así planteado no puede ser acogido.

Como es sabido, no cabe revisar en casación la valoración de la prueba realizada en el proceso de instancia, salvo en los casos que se acredite que su apreciación por el Tribunal de instancia haya sido ilógica o arbitraria, contraria a los principios generales del derecho o a las reglas sobre la prueba tasada. Además, la prueba pericial es de libre apreciación por la Sala de instancia según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 Ley de Enjuiciamiento civil ); de esta forma, las conclusiones o apreciaciones periciales no pueden imponerse al tribunal como un resultado probatorio. Junto a ello, ha de tenerse presente que no basta la tacha de arbitrariedad o irrazonabilidad en la apreciación por la Sentencia recurrida para traer a colación en casación los aspectos fácticos ya valorados en la instancia.

En el caso examinado, la recurrente ciñe su queja en la apreciación de la existencia de peligro en su parcela y, por tanto, en la calificación de jardín privado asignada por el planeamiento. Con el propósito de rebatir esa apreciación enfatiza la circunstancia de que en la misma falda de la montaña existen otras parcelas que resultan edificables según el Plan y censura la afirmación de la sentencia según la cual « con ello no se acredita que el riesgo geológico sea de la misma intensidad ». Sucede que para la Sala de instancia « no basta con la indicación de que otras fincas situadas en la misma montaña, con diferentes calificaciones (X6, X3, CC", etc.) y el subíndice "r", sean edificables ». De manera que lo que se pretende a través del motivo, apelando a la prueba pericial, es imponer el hecho de la existencia del mismo nivel de contingencia de movimientos de tierra en toda la montaña y, por tanto, que para todos los terrenos de la zona haya de establecerse una misma calificación urbanística.

No hay base en el dictamen pericial, cuyo contenido se repasa por la recurrente, para tildar de irracional la apreciación llevada a cabo por la sentencia, en la que se declara que no está acreditado que la situación del riesgo geológico sea de la misma intensidad en todo el frente montañoso, es decir, que todas las parcelas existentes en la falda sean iguales desde ese punto de vista. En el dictamen se pone de manifiesto la existencia de diferentes calificaciones urbanísticas asignadas en la zona, pero el perito no llega a apreciar que el riesgo geológico (por movimientos gravitacionales) concurra en las parcelas con calificaciones X6, X3, CC", etc., esto es, con las que resultan edificables. Es más, en la valoración de la prueba ni siquiera se cuestionan las apreciaciones periciales, simplemente la Sala constata que la clave "Jp" y el subíndice "r" afecta a otras parcelas de la misma zona y no aisladamente a la de la recurrente; y resuelve la controversia sobre este punto en atención a la falta de apoyo empírico de la tesis actora, según la cual todas las parcelas de la zona presentan el mismo peligro. Cabe recordar a este respecto que no todas las fincas de la ladera tienen las mismas características topográficas, pues la de la actora presenta pendientes superiores al 20 %.

Con las premisas fásticas avaladas por la sentencia de instancia, acerca de la de la presencia de riesgos naturales en los terrenos, la calificación asignada no comporta una vinculación singular y, por lo tanto, no se produce la denunciada vulneración del artículo 43 de la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones .

Es norma general, que preside el derecho urbanístico, la que establece que la ordenación del uso de los terrenos y construcciones por los Planes de Urbanismo no confiere derecho a los propietarios a exigir indemnización por implicar meras limitaciones y deberes que definen el contenido normal de la propiedad según su calificación urbanística. Así se expresaba en el artículo 87.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , en el artículo 239 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , y se establece también en el artículo 2 de la Ley 6/98 , sobre Régimen del Suelo y Valoraciones- que es el aplicable al caso por razones temporales-, y, actualmente, en el artículo 3.1 del vigente Texto Refundido del Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008. Como señala este último precepto, la determinación de las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste "... no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las Leyes".

Esta regla tiene, entre sus excepciones, la prevista para las vinculaciones singulares. Así, del artículo 87.3 del Texto Refundido de 1976 , reproducido luego en el artículo 239 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/92 , resultaba que las ordenaciones que impusieran vinculaciones o limitaciones singulares, que lleven consigo una restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo, que no pueda ser objeto de distribución equitativa entre los interesados, confería derecho a indemnización. En parecidos términos se expresa el artículo 43 de la Ley 6/98 -que, como ya hemos indicado, es la norma aplicable al caso-, en el que se dispone que « las ordenaciones que impusieran vinculaciones o limitaciones singulares en orden a la conservación de edificios, en lo que excedan de los deberes legalmente establecidos, o que lleven consigo una restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo que no pueda ser objeto de distribución equitativa entre los interesados, conferirán derecho a indemnización ».

Según la jurisprudencia de esta Sala, para la procedencia de la indemnización por la causa que examinamos -distinta a la concerniente a la conservación de edificios- es necesaria la concurrencia de tres requisitos: a) una restricción en el aprovechamiento urbanístico; b) una limitación singular; y c) la imposibilidad de distribución equitativa.

Pues bien, aparte de que el terreno no se encuentra comprendido en algún ámbito sometido a equidistribución, no se dan los otros requisitos exigidos.

Constatada por la Administración que la naturaleza del terreno no es apta para ser edificado al estar afectado por serios peligros de movimientos gravitacionales, la decisión de no mantener el aprovechamiento anteriormente establecido no se encuentra comprendida entre los supuestos que, según la legislación urbanística, resultan indemnizables por entrañar una vinculación singular. La sentencia de instancia hace notar convenientemente que esa situación se extiende a un conjunto de fincas, a las que igualmente el Plan asigna la calificación de jardín privado (Jp), « como es de ver - dice la sentencia -, al plano que se acompaña al dictamen pericial como anexo I » (se refiere al plano 02-H, del Plan General, correspondiente a las calificaciones).

Pues bien, para poder apreciar el requisito de la restricción del aprovechamiento urbanístico al que nos hemos referido, el término de comparación, por regla general, ha de situarse en el propio planeamiento que se examina y no en el planeamiento precedente. De esta forma, no existe una desigualdad -presupuesto de la vinculación singular- en el tratamiento urbanístico de la parcela en relación con el entorno, cuando en la zona existen otros terrenos que se consideran afectados por movimientos gravitacionales severos, a los que se asigna idéntica calificación. A este respecto, en la sentencia de 10 de Octubre del 2011 (recurso de casación 3212/2008 ) tuvimos ocasión de declarar que « en el caso de las vinculaciones singulares el término de comparación se encuentra en el propio planeamiento que se examina; y lo relevante es si las determinaciones que se aplican a uno o varios terrenos son distintas a las de su entorno o a los terrenos de su misma clasificación o calificación -puede verse en este sentido la sentencia de esta Sala de 5 de enero del 2007 (casación 4846/2003 ) ».

No establecidas para la parcela de la actora determinaciones distintas a otras de su entorno, que tienen similar nivel de peligros geológicos, es correcta la solución de la sentencia de no apreciar una vinculación singular, lo cual conduce a la desestimación del motivo.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, tal y como permite el apartado 3 de ese mismo precepto, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la Abogada de la Generalidad de Cataluña y por la defensa del Ayuntamiento de Torroella de Montgrí al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros por los conceptos de defensa para cada una de las mencionadas Administraciones recurridas, sin que proceda incluir los derechos arancelarios del Procurador representante del Ayuntamiento.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .