STS, 12 de Marzo de 2013

1. El recurrente denuncia la vulneración de su derecho de defensa y derechos instrumentales establecidos en el art. 24 CE , por la autoridad sancionadora e implícitamente por el Tribunal de instancia, con fundamento en que la información reservada previa instruida por orden del Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante el 10 de mayo de 2010 al amparo de lo prevenido en el art. 39.5 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, no era necesaria al disponer aquella de datos suficientes para incoar directamente expediente disciplinario lo que supuso un claro "fraude de ley" tendente a evitar el plazo de caducidad legalmente establecido al que se encuentra subordinada su tramitación, solicitando, ahora, la declaración de caducidad del expediente disciplinario en cuyo seno se dictó la resolución sancionadora origen del presente recurso.

2. Precisa el recurrente que la declaración que prestó en la información reservada se llevó a cabo vulnerando su derecho de defensa porque "se hizo sin la advertencia ni presencia de mi abogado", y, finalmente, sostiene que se ha quebrantado el derecho a la presunción de inocencia recogida en el art. 24 CE ., precisamente, por la ilicitud de la prueba de cargo en que se apoyó la resolución sancionadora.

3. Reiteramos una vez más, que en sede casacional no es posible acceder a la pretensión expresa o tácita de repetir el proceso en sus aspectos fácticos y jurídicos como si de una segunda instancia se tratara, sin tener en cuenta que el recurso de Casación consiste en juzgar la sentencia bien sea en sus aspectos formales como en los substantivos relativos a la aplicación del derecho. En palabras de nuestra sentencia de 5 de mayo de 2011 , « En definitiva, y como hemos dicho en nuestra aludida sentencia de 24 de junio de 2010 "intenta la parte la reproducción del debate ya concluido en la instancia, con notorio desenfoque de cuál es el objeto del presente recurso, que no es otro que la sentencia de instancia y no la resolución sancionadora, habiendo perdido de vista que el recurso extraordinario de casación se dirige a la censura puntual y por motivos tasados de la sentencia del Tribunal "a quo" con la que concluyó el litigio propiamente dicho, pudiendo solicitar ahora de esta Sala que verifique la corrección con la que procedió el órgano sentenciador en la adecuación al caso de la norma aplicable dentro del control que le corresponde del ejercicio de la potestad disciplinaria en el ámbito castrense, sin que pueda ahora pretenderse, como lo intenta la recurrente, reproducir el debate ya concluido en la instancia, como si la casación se tratara de una apelación. Así lo venimos declarando de manera invariable en sentencias, entre otras muchas, de 05.12.2000 , 02.03.2001 , 20.09.2002 , 26.12.2003 y 17.05.2004 "».

4. Esta Sala se ha pronunciado de manera reiterada en afirmar que las declaraciones prestadas en una información reservada por quien pueda resultar posteriormente encartado o bien cuando las preguntas formuladas se dirijan a obtener contestaciones que puedan incriminarle, han de estar precedidas de la instrucción de sus derechos fundamentales a no declarar en ningún caso y a no declarar en su contra bajo sanción de nulidad, pues la Administración sancionadora debe evitar que quien razonablemente puede terminar sancionado o sometido a expediente sancionador haga contribuciones de contenido incriminatorio directo que no habría hecho- es la suposición más razonable- de estar advertido ( Sentencia 6 de noviembre de 2000 , por todas).

5. En el supuesto que nos ocupa, el Coronel Jefe de la Comandancia de Alicante ordenó la práctica de una información reservada a fin de esclarecer unas supuestas irregularidades observadas en diferentes solicitudes de indemnización por el uso de vehículo particular, concedidas al recurrente con ocasión de asistencia a cursos y comisiones de servicio declaradas con carácter indemnizable, así como por la expedición de autorizaciones de viaje realizadas por personal no autorizado y, determinar la existencia de las hojas de autorización de viaje, concretamente, 32 hojas del talonario asignado al Puesto de Javea, desde el número NUM003 que fue emitida con fecha 13/04/2007 hasta la número NUM004 , expedida con fecha 08/01/2010 que no fueron remitidas. Estos extremos son bastantes para poder afirmar que la orden de practicar una información reservada estuvo plenamente justificada y si bien, puede predicarse la existencia de indicios de ilicitud en los hechos, es lo cierto que orden dada por el Jefe de la Comandancia se atuvo a las prevenciones establecidas en el art. 39.5 de la Ley Orgánica 12/2007 , disciplinaria del Benemérito Instituto, sin que pueda tildarse de haberse efectuado en «claro fraude de ley» como se sostiene por el recurrente.

6. La declaración del Teniente Lorenzo , hoy recurrente, en el seno de la información reservada fue prestada de manera voluntaria y así quedó reflejado en el primer preguntado (fol. 152 del expediente), tras informarle el Instructor del "derecho que le asiste a no declarar, a no hacerlo contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia".

   Es cierto que en aquella información no consta que se dijese al hoy recurrente de poder contar con asistencia de Letrado o Guardia Civil que le asistieran.

   Nuevamente debe reiterar la Sala que la información reservada a que se refiere el artículo 39. 5 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre tiene por finalidad el esclarecimiento de unos hechos y de sus particularidades concurrentes para poder decidir sobre la oportunidad ordenar el inicio de expediente disciplinario o bien acordar el archivo de las mismas. En este sentido nos pronunciamos en nuestra Sentencia de 6 de junio de 2012 que remite a la 11 de mayo de 2000, donde se dijo que "no ha de olvidarse que tal información no se dirige contra persona alguna determinada, ni tiene, en principio, carácter sancionador, sino únicamente está destinada a contribuir al esclarecimiento inicial de unos hechos, y una vez efectuado dicho esclarecimiento, pueden derivarse o no responsabilidades disciplinarias que serán exigibles, en su caso, a través del correspondiente procedimiento sancionador".

   De otro lado, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en supuesto análogo al que nos ocupa, en Sentencia de 16 de enero de 2004 donde se declaraba que «Sostiene la parte en primer lugar que, con carácter previo a las actuaciones disciplinarias propiamente dichas, se llevó a cabo una información reservada que el recurrente califica como procedimiento sancionador y en la que no se observaron las garantías exigidas por la Ley lo que, a su juicio, genera nulidad de actuaciones de conformidad con el apartado a) del art. 62 de la Ley 30/92, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común , en virtud de la doctrina de los frutos del árbol envenenado lo que daría lugar a la consideración de viciado de todo el procedimiento, a cuyo efecto invoca asimismo el art. 11.1 de la LOPJ . Precisa que en la citada información reservada no se comunicaron al interesado sus derechos ni se posibilitó que fuese asistido por Letrado en las ocasiones en que fue interrogado acerca de su culpabilidad. Al incorporarse al expediente tales actuaciones entiende que se ha generado indefensión. Sobre la incorporación de la información reservada ( SS, entre las más recientes, de 15.07 y 31.10.03 ) hemos sostenido de forma constante en la jurisprudencia de la Sala que en modo alguno su realización, así como la incorporación a las actuaciones, afecta a derecho fundamental, toda vez que sus contenidos pueden ser sujetos a contradicción con posterioridad en el trámite de audiencia y en la sucesiva actividad probatoria. Se trata de una investigación inquisitiva en la que se incorporan testimonios y que tiende precisamente a ofrecer argumentos indiciarios para las resoluciones de la Autoridad Disciplinaria, o para establecer presupuestos de la posterior instrucción, mediante una aproximación al presunto conjunto de hechos. No supone una fase inculpatoria en ningún sentido y sobre sus contenidos y conclusiones habrán de recaer las actuaciones probatorias que el Instructor practique con otorgamiento de plenas garantías de contradicción en las decisiones indagatorias, hasta el agotamiento de la vía administrativa mediante las resoluciones oportunas y su revisión posterior jurisdiccional si se interponen recursos de tal índole. Idéntico razonamiento ha de formularse respecto de los atestados. La citada información está admitida en el art. 32.2 de la LO 11/1991 , de 17 de Junio para el esclarecimiento de los hechos antes de acordar la incoación del procedimiento, sin que pueda infringirse, por ello, el principio acusatorio. Lo manifestado en una información de esa clase ( S. de 8.05.03 ) carece de valor verificador de los hechos si no es ratificado ante el Instructor del Expediente con posterioridad. En el presente caso, las declaraciones prestadas en su momento en el seno de la información reservada por quién posteriormente resultaría encartado, así como por el Guardia Civil Vicente y por el Sargento Juan Ignacio , fueron objeto de ampliación y ratificación posterior en las actuaciones, siendo las dimanantes de dicha ratificación, y los nuevos contenidos de las mismas las que sirvieron de fundamento para la correspondiente imputación».

7. En el presente supuesto, iniciado el expediente disciplinario, el hoy recurrente fue informado de los derechos constitucionales que le asistían, así como a contar en el expediente con la asistencia de Letrado o Guardia Civil que le asesorara (folio 168). Asimismo consta en el expediente que el Instructor de la información reservada Comandante Segura Iborra declaró en el expediente disciplinario (folio 193), donde ha quedado reflejado que el encartado Teniente D. Lorenzo tuvo conocimiento de dicha prueba testifical, si bien no ejerció su derecho a estar presente durante la celebración de la misma, como efectivamente lo hizo en las declaraciones del Subteniente Martin (folio 190), Guardia Civil Benito (folio 211 al 213), Cabo 1º Felipe (folios 214 al 215) y Guardia Civil Justiniano (folios 216 al 218).

   En consecuencia con todo lo expuesto, entiende la Sala que no se ha producido la indefensión predicada por el recurrente porque, en síntesis de lo anteriormente expuesto, no resulta exigible aquella información en el seno de un procedimiento abierto al amparo del art. 39.5 LORDGC donde, como se ha dicho, no existe imputación disciplinaria alguna.

8. Finalmente, decir que los hechos que sustentan las sanciones, residen en la doble solicitud de autorizaciones para efectuar desplazamiento fuera de la localidad de destino para realizar la comisión de servicio consistente en la asistencia al "II Seminario de ambientación en seguridad aeroportuaria para Oficiales y Suboficiales" convocado por Resolución de la Jefatura de Enseñanza nº 462/2009, de 18 de diciembre (BOGC núm. 36, de 30 de diciembre de 2009), en cuyo apartado 1.4, periodo, lugar y fecha de desarrollo, determinaba que: 1.4.1 De presente; lugar: Escuela de Especialización; Periodo: del 08 al 12 de febrero de 2010; Régimen: externo. En su apartado 7, devengos se establecía que "los Jefes respectivos expedirán las autorizaciones de viajes para efectuar la incorporación al seminario y regreso a sus Unidades de destino. el personal que realice el periodo de presente del seminario tendrá derecho a los devengos extraordinarios que pudieran corresponderles, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo (B.O.E. número 129), siendo abonados por la Unidad de destino del concurrente".

   Pues bien, con fecha 3 de febrero de 2010 (folio 123) se autorizó al hoy recurrente para desplazarse por vía férrea desde Alicante a Madrid, y en esa misma fecha obtuvo el correspondiente billete para viajar el día 5 de febrero de 2010, con salida de Alicante a las 12:05 horas y llegada a Madrid a las 15:56 y regreso el 12 de febrero de 2010, con salida a las 16:00 horas y llegada a Alicante a las 19:59 (folio 124).

   En esa misma fecha 3 de febrero de 2010, solicitó y obtuvo (folios 147, 148 y 149) autorización de uso de vehículo particular para efectuar el desplazamiento, justificando dicha petición en un "menor coste de la indemnización según lo estipulado en el artículo 23. 2 de la O.G. 4/06".

   En ningún caso se advirtió al Jefe de la Compañía que había solicitado ambos medios de transporte.

   En el folio 147 consta la declaración efectuada por el recurrente de las circunstancias en que se desarrolló la comisión de servicio de carácter indemnizable efectuada y de los gastos generados en la misma, solicitando el importe por utilizar vehículo particular que fueron aprobados por el Teniente Jefe accidental de la compañía.

   Estos extremos fueron reconocidos por el recurrente ante el Comandante instructor de la información reservada (que declaró posteriormente en el expediente disciplinario) si bien más tarde se desdijo, pero que, en todo caso, aún prescindiendo de aquella declaración ello no enerva la existencia de los documentos obrantes en el expediente que acreditan tanto la doble solicitud y la utilización de los billetes de ferrocarril, como la reclamación de abono del importe de utilización de vehículo particular.

   Acreditada que ha sido la existencia de prueba en la que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, no puede declararse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al existir prueba bastante, inculpatoria, lícita y válidamente obtenida que la enerva, sin que, por su parte, la contraprueba ofrecida la haya desvirtuado.

   Se desestima el motivo.

1 . Por razones de sistemática analizaremos el tercero de los motivos donde se denuncia, al amparo del art. 88. d) de la LJCA ., la vulneración del derecho a la legalidad sancionadora en su vertiente de tipicidad y proporcionalidad, al entender que los hechos no tienen encaje en el tipo disciplinario estimado previsto en el art. 8. 9 de la LO. 12/2007 , consistente en "la emisión de informes o partes del servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen".

Asimismo se incluye en el motivo la denuncia por falta de motivación en la sentencia porque la imposición de la sanción se basa "exclusivamente, en que el desajuste de la realidad viene causado por haber solicitado para las mismas fechas autorizaciones de viaje por distintos medios".

A.1. Comenzando por el submotivo apuntado, el Tribunal de instancia en su fundamentación jurídica tras recoger una añeja doctrina constitucional y jurisprudencia de esta Sala, referida, debemos precisar, al Recurso de casación Preferente y Sumario, concluye desestimando el motivo con los siguientes razonamientos: " «La Sala Quinta del Tribunal Supremo en Sentencia de 14-01-1991 precisa que "en ocasiones la legalidad ordinaria va tan indisolublemente unida a la violación de derechos fundamentales que se hace preciso el análisis de aquella como paso previo para determinar si se ha producido esta cuando la conducta sancionada resulte no constituir la falta tipificable con arreglo a la Ley, o cuando se impone una sanción no prevista o con carácter arbitrario, con infracción por tanto, del principio de legalidad".

A juicio de la Sala y dando por reproducido, lo anteriormente manifestado en esta Sentencia de la existencia de pruebas de cargo suficientes para considerar que el ahora demandante, a la vez que obtuvo los billetes de ferrocarril para acudir a la Comisión de servicio ordenada, y una vez terminada ésta, solicitó la autorización para usar su vehículo particular para desplazarse, firmando el Anexo IV, y por ello, no nos vamos a repetir, es lo cierto que tal conducta es constitutiva de la infracción por la que ha sido sancionado, la prevista en el nº 9 del art. 8 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre , bajo la rúbrica de la "emisión de informes o partes de servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen".

El artículo 34 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero , por el que se aprueban las Reales Ordenanzas las Fuerzas Armadas, declarado de aplicación para los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil por el Real Decreto 1437/2010, de 5 de noviembre, ordena que todo Guardia Civil, al informar sobre asuntos del servicio, lo hará de forma objetiva, clara y concisa, sin ocultar ni desvirtuar nada de cuanto supiera.

El Diccionario de la Real Academia define "informe" como "descripción, oral o escrita, de las características y circunstancias de un suceso o asunto", calificativo que corresponde tanto a la solicitud de autorización para el uso de vehículo particular que el recurrente dirigió el 30 de octubre de 2009 al Ilmo. Señor Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante - fundada en que el comisionado saldría el mismo día de la comisión, con el consiguiente ahorro de media dieta de manutención y una dieta de alojamiento- como a la solicitud de autorización de viaje dirigida al Capitán de la Compañía Puerto/Aeropuerto por medio de la que se extendieron dos billetes de ferrocarril para las fechas 02 de noviembre de 2009, trayecto de ida Alicante- Madrid (Chamartín), y para el día 08 de noviembre de 2009, trayecto de vuelta Madrid (Chamartín)-Alicante).

Como cada una de las solicitudes describe formas de viajar simultáneamente incompatibles, no es posible a través de esas solicitudes, a través de esos "informes", cuál fue el medio de locomoción que el Teniente Lorenzo iba a emplear, cómo iba a efectuar su traslado lo que, sin ningún género de dudas, supone, a lo menos desvirtuar la realidad de un modo consciente, voluntario y premeditado.

El recurrente, faltando a su obligación de informar sobre asuntos del servicio de forma objetiva, clara y concisa, ha actuado de una forma tan premeditadamente equívoca que ha desvirtuado por completo la realidad de lo ocurrido, conclusión que se alcanza exclusivamente a través del análisis de la prueba válidamente practicada en el expediente y de la insuficiencia de las excusas aducidas en su descargo por Don Lorenzo .

El mero hecho de solicitar, firmando el anexo IV, el uso de vehículo particular para acudir a la Comisión de servicio, cuando había obtenido ya los billetes de ferrocarril, deben ser considerados informes o partes del servicio que no se ajusten a la realidad, falta grave por la que ha sido sancionado, por lo que esta alegación ha también de desestimarse».

3. Aunque el recurrente expresamente no censura la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE ., denuncia, sin embargo, una falta de motivación de la Sentencia que constituye uno de los aspectos de aquel derecho, motivación que ha de ser "suficiente" según exige el Tribunal Constitucional con argumentos adecuados para las partes, dando o quitando razones de manera fundada, y también para posibilitar el control de los órganos judiciales encargados de resolver los recursos legalmente establecidos que permitan constatar el acierto o desacierto en derecho del fallo dictado en la instancia.

   Consecuentemente, la cuestión habrá de ventilarse, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de octubre de 2002 , «desde la perspectiva del total contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y, en particular, desde la óptica del contenido genérico asignado al mismo como derecho a obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo del litigio, no sólo congruente con las pretensiones de las partes, sino también razonable, no arbitraria y no incursa en error patente. Este nuevo enfoque del marco de enjuiciamiento constitucional de la pretensión del demandante de amparo se corresponde, como hemos señalado, «con el criterio de flexibilidad en la tutela de los derechos fundamentales, según doctrina reiterada de este Tribunal ( SSTC 167/1987, de 28 de octubre [RTC 1987/167] , F. 1 ; 184/1992, de 16 de noviembre [RTC 1992/184] , F. 2 ; 80/1994, de 14 de marzo [ RTC 1994/80] , F. 2 ; 99/2000, de 10 de abril [RTC 2000/99] , F. 6 ; 111/2000, de 5 de mayo [RTC 2000/111] , F. 6 ; 19/2001, de 29 de enero [RTC 2001/19] , F. 3 ; y 154/2001, de 2 de julio [RTC 2001/154] , F. 2, por todas)»».

   Y añade dicha sentencia «En definitiva, para que pueda apreciarse que concurre el vicio de incongruencia omisiva en una resolución judicial se requieren, según nuestra doctrina reiteradamente expuesta, los siguientes requisitos: a) la falta de respuesta del órgano judicial ha de referirse a las pretensiones de las partes, dejando sin contestar la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial; b) no debe tratarse de un supuesto de desestimación tácita; c) la cuestión ha debido ser planteada en el momento procesal oportuno; d) la incongruencia debe haber causado un perjuicio concreto, una indefensión real y efectiva, una verdadera denegación de justicia; y, finalmente, e) es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso».

4. Aplicando dicha doctrina al supuesto que nos ocupa, nos permite afirmar que la sentencia recurrida no ha incurrido en la incongruencia omisiva causante de indefensión prohibida por el art. 24 CE . Efectivamente, no ha habido falta de respuesta del Tribunal de instancia a las pretensiones de las partes, ni se ha dejado de contestar expresamente cuestión alguna planteada al mismo (el recurrente no formula queja alguna al respecto).

   Substancialmente, la sentencia recurrida reprueba al Teniente Lorenzo el hecho de solicitar autorización para utilizar ambos medios de transporte sin dar noticia ni justificar ante sus superiores las razones que le llevaron a hacerlo, entendiendo el Tribunal de instancia que el concepto de informe recogido en el Diccionario de la Real Academia de la lengua Española como la "descripción oral o escrita, de las características y circunstancias de un suceso o asunto" permite incardinar ambas solicitudes dentro del tipo, (sic) calificativo que corresponde tanto a la solicitud de autorización para el uso de vehículo particular que el recurrente dirigió el 30 de octubre de 2009 al Ilmo. Señor Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante - fundada en que el comisionado saldría el mismo día de la comisión, con el consiguiente ahorro de media dieta de manutención y una dieta de alojamiento- como a la solicitud de autorización de viaje dirigida al Capitán de la Compañía Puerto/Aeropuerto por medio de la que se extendieron dos billetes de ferrocarril para las fechas 02 de noviembre de 2009, trayecto de ida Alicante- Madrid (Chamartín), y para el día 08 de noviembre de 2009, trayecto de vuelta Madrid (Chamartín)-Alicante).

   Pues bien, es lo cierto que las solicitudes a que hace referencia la sentencia, ahora recurrida, y las fechas consignadas de los billetes de ferrocarril no se corresponden con los hechos declarados probados ni con los razonamientos de la convicción de la sentencia de 19 de septiembre de 2012 dictada por el Tribunal Militar Central, sino a unos hechos investigados en el expediente disciplinario NUM005 que dio origen al recurso 148/2011 del Tribunal Militar Central que devino en el Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario 201/06/2013, resuelto por esta Sala en Sentencia de fecha 5 de marzo de 2013 .

   El derecho a la tutela judicial efectiva, según constante doctrina del Tribunal Constitucional, no garantiza el acierto de los tribunales en cuanto a la solución del caso concreto, sin embargo, «los errores patentes o inexactitudes cometidos por los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano» (por todas STC 12 de noviembre de 2002 ).

   Ahora bien, no toda equivocación o inexactitud del órgano judicial adquiere relevancia constitucional, tan solo se vulnera la tutela judicial efectiva cuando la resolución judicial devenga de un razonamiento erróneo que no se corresponda con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta su decisión, produciendo efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, siempre que se trate de un error que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y sea determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico ( ratio decidendi) de la resolución, de forma que la solución hubiera sido inequívocamente otra o no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en dicho error ( STC 124/2004, de 19 de julio [RTC 2004\124 ]; 7422/2002, de 20 de diciembre de 2004 ).

   En el presente caso, en la fundamentación jurídica de la sentencia, es lo cierto que se constata un error evidente y constatable con la mera lectura de los hechos declarados probados y que dicha equivocación es atribuible al órgano judicial que la cometió y no a la parte, sin embargo, dicho error no ha sido determinante del fallo porque, como antes dijimos, el reproche que la sentencia recurrida imputa al Teniente Lorenzo es el hecho de solicitar autorización para utilizar ambos medios de transporte sin referir ni justificar ante sus superiores razones atendibles para hacerlo y por ello, consecuentemente, el Tribunal hubiera llegado a la misma conclusión si hubiera consignado correctamente los datos que se reflejan en los hechos probados y se desarrollan en los fundamentos de la convicción con cita de la prueba obrante en autos. Finalmente, decir que el propio recurrente así lo ha entendido porque nada ha dicho al respecto, articulando su defensa en considerar que carece de transcendencia disciplinaria el hecho de haber solicitado ambas autorizaciones de viaje para realizar la comisión de servicio para la que fue designado. Consecuentemente, al no concurrir en el presente caso los requisitos precisos que la jurisprudencia constitucional exige, sin que tampoco se haya producido indefensión para la parte recurrente. El submotivo ha de desestimarse.

   B.1. El recurrente razona la vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, porque:

   1. Las solicitudes de utilización de vehículo particular o vía férrea no se pueden entender como "informes o partes emitidos".

   2. Las solicitudes no son en ningún caso desajustadas con la realidad porque (sic) "entender lo contrario llevaría a concluir que una vez solicitado uno de los medios, v.gr. el vehículo, y este se rompiese antes de efectuar la comisión de servicio, no podría en ningún caso realizar dicha comisión por considerarse la solicitud de tren como constitutiva de la falta objeto de este recurso"

   3. Las solicitudes las hizo para utilizarlas de modo disyuntivo, lo que, a su juicio, excluye la intencionalidad necesaria del tipo.

2. El principio de legalidad que se halla consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución española , y se proyecta sobre los actos a través de los que se ejercita el «ius puniendi» del Estado. Las exigencias derivadas de ese principio y del de tipicidad, son, la existencia de una ley -«lex: praevia, scripta, certa, stricta» lo que supone que esta resulte ser anterior a la perpetración de los hechos, escrita, cierta y de contenido estricto, esto es, que sus tipos se atengan al principio de taxatividad que forzosamente han de tener las normas sancionadoras, las cuales, como «materia odiosa» han ser interpretadas restrictivamente. Por ello, la tipicidad como manifestación de aquel principio, requiere que el acto u omisión se halle claramente definido como falta disciplinaria, a fin de que, a través de la exclusión de fórmulas abiertas, quede la seguridad jurídica salvaguardada, sin que ello pueda significar la exclusión de tipos genéricos, siempre que sea posible llenar el vacío legal o disipar la duda recurriendo a otra norma o valiéndose de ella (por todas STC 113/2008, de 29 de septiembre y de esta Sala 22 de junio de 2012).

   De otro lado, se infringe la legalidad ordinaria cuando se produce una inadecuada calificación disciplinaria y por ello, susceptible de análisis en un procedimiento contencioso ordinario como resulta ser el que nos ocupa.

3. En nuestra sentencia de fecha 5 de marzo de 2013 al resolver un motivo substancialmente idéntico al que nos ocupa dijimos que se infringe la tipicidad tal como fue apreciada por el Tribunal de instancia que, de otro lado, compartió con la autoridad sancionadora:

   1. Porque sin cuestionar, sino antes bien reiterar el inexcusable deber de veracidad y lealtad exigible a todo Guardia Civil cuando informen sobre actos de servicio, solo en el contexto de una interpretación extensiva cabría entender que lo realizado por el recurrente, al formular sendas solicitudes de autorización para viajar fuera de la localidad de su destino, equivale a emitir informe del servicio , porque, a la vista de los razonamientos que se contienen tanto en la Sentencia de instancia como en la resolución sancionadora y en la decisión del Recurso de Alzada, no puede sostenerse que la valoración de los hechos imputados sea irrazonable o ilógica a efectos de apreciar la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora, o del complemento de la tipicidad en términos absolutos si el presente Recurso de Casación se hubiera suscitado como Preferente y Sumario. En cambio como cuestión de ordinaria legalidad se incurre en la Sentencia objeto de nuestra atención en un error de derecho en la elección de la norma aplicable, incidiendo en interpretación extensiva al considerarse "informes de servicio" (incluso "partes de servicio" según el procedimiento sancionador), lo que no son sino meras solicitudes de autorización, la primera para utilizar vehículo propio en el desplazamiento necesario para desempeñar determinada comisión de servicio, sin que el añadido que consta en la instancia sobre resultar esta opción más barata para el erario público, varíe la naturaleza de la solicitud, ni consta que este dato incorporado "motu propio" por el solicitante fuera determinante de la autorización, ni siquiera que se hubiera considerado por quien resolvió la instancia.

      Y otro tanto puede decirse de la posterior solicitud dirigida al Capitán de la Compañía, de cuya instancia no forma parte ningún informe o dación de cuenta, limitándose el peticionario a dirigir nueva instancia en cuanto a realizar el mismo viaje ahora por ferrocarril, silenciando haber llevado a cabo la solicitud anterior.

      La presente calificación jurídica no se atiene al criterio expresado por esta Sala en Sentencia 02.09.2010 , en cuanto a la aplicación del art 8.9 LO. 12/2007 , en que se confirmó la sanción reformada en Alzada por el Ministro de Defensa, en expediente gubernativo 50/2006, en un caso en que el Oficial encartado manipuló todo un conjunto de papeletas de servicio, consignando en la mismas vigilancias que no tuvieron lugar.

   2. Porque tiene razón el recurrente cuando sostiene que solicitar ambos medios de viaje, de otro lado, incompatibles entre sí, no integra el tipo por el que fue sancionado porque la inveracidad merecedora de sanción se concretaría en el momento de solicitar la correspondiente indemnización a la que no se tiene derecho, petición fundamentada en aquella autorización.

      En palabras de la citada Sentencia de 5 de marzo de 2013 , las reiteradas solicitudes constituyen actos preparatorios dentro del proyecto ideado por el recurrente para provocar error y defraudar a la Administración, que no desistidos y seguidos del hecho posterior de la petición indemnizatoria, se integran y consumen en la infracción de resultado que por consiguiente constituye la única sancionable.

4. Finalmente, reiterar que la conducta de recurrente Teniente Lorenzo se aleja tanto del comportamiento propio de todo miembro del Benemérito Instituto como del de su condición de Oficial del mismo, actuando con una falta de lealtad que no hay porqué silenciar, creó una situación de riesgo para la pluralidad de bienes jurídicos afectados por su conducta posterior, de hacer una petición para ser resarcido por un gasto que no realizó, y sin desistir de aquel presupuesto de riesgo reclamó luego indemnización económica basada en la falsa aseveración de haber utilizado en el desplazamiento su propio vehículo .

   En ningún momento del procedimiento administrativo se tomó en consideración la posible relevancia punible de los hechos, poniéndolos en conocimiento de la Fiscalía Jurídico Militar, lo que ciertamente no se prevé ahora como trámite reglado en la LO. 12/2007, que sin embargo resulta obligado por la preferencia de la jurisdicción penal y en observancia estricta del principio de legalidad; pero habiendo considerado la Autoridad sancionadora que su tratamiento debía ser solo disciplinario insistimos en que no se atuvo en la elección del tipo aplicable a la valoración jurídicamente correcta de los hechos acreditados, incurriéndose en la infracción de ordinaria legalidad que se denuncia con la consiguiente afectación del principio de tipicidad y la garantía que representa la seguridad jurídica, al haberse ampliado el ámbito de aplicación del tipo disciplinario desprovisto de la imprescindible cobertura normativa (Sent. cit. de 5.03.13).

   Se estima el motivo.

1. Con fundamento en el apartado d) del artículo 88 de la LJCA , considera el recurrente vulnerada "la presunción de inocencia, el principio de proporcionalidad, tipicidad y legalidad del art. 24 CE y el art. 19 LO 12/2007 respecto a la individualización de la infracción y sanción respecto a la falta grave del nº 10 del art. 8 LORDGC , así como STS Sala de lo Militar, de fecha 20 de octubre de 2009 ".

2. Invoca en primer lugar el recurrente que ha sido vulnerada la presunción de inocencia.

   Interesa destacar a los efectos de este motivo, que la sentencia ha declarado probado únicamente que «El Teniente Lorenzo comunicó al Subteniente Martin , encargado de la grabación de los servicios en el aplicativo SIGO, la prestación y realización del servicio de "Inspección de servicio para impulso y control del servicio", en horario de 08/15 horas para el día 05 de febrero de 2010, coincidiendo la ejecución de dicho servicio en fecha y horario con el billete de ferrocarril expedido por el Teniente Lorenzo para viajar trayecto Alicante-Madrid (Chamartín), que venía siendo utilizado por el beneficiario del mismo».

3. Así pues, el Tribunal "a quo" circunscribe los hechos probados, según sus propios términos, a los anteriormente expuestos.

   Se trata ahora de determinar, vistos los términos del recurso, si el Tribunal de instancia ha infringido, de una parte, el derecho a la presunción de inocencia y, de otra, el principio de tipicidad, todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los artículos 24.2 y 25 de la Constitución española .

   Consecuentemente, ha de examinase, en primer lugar, la hipotética vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues, únicamente, solo si se considerase probado lo declarado así por el Tribunal Militar Central, cabría plantearse si los tales hechos son o no subsumibles en el tipo disciplinario aplicado.

   La presunción de inocencia recogida en el artículo 24.2 CE , da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito o falta como sucede en el presente caso, (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

4. Consecuentemente con las funciones que a esta Sala le corresponden en el ámbito de la presunción de inocencia hemos de constatar: a) si ha existido un mínimo de actividad probatoria de cargo; y b) en caso afirmativo, si el proceso intelectual seguido por el Tribunal "a quo" en orden a la valoración de la prueba ha sido o no racional.

   El Tribunal de instancia en el antecedente de hechos probados de su sentencia fundamenta su convicción en:

   1. El parte suscrito por el Ilmo. Sr. Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante (folios 2 a 4) razonando que «Asimismo consta que el día 5 de febrero, ordenó introducir en el Programa SIGO, un servicio, como cumplimentado por el Oficial, cuando no pudo realizarlo por encontrarse de viaje para asistir al referido seminario».

   2. La declaración del Subteniente don Martin , (sic) «quien manifiesta que él es el encargado de grabar los servicios que presta el Teniente quien se lo comunica a él».

   3. En el informe del Capitán de la Compañía donde «se acredita la inexistencia de vigilancia de servicios por parte del Oficial el día 5 de febrero» (fundamento de derecho cuarto).

   4. En la declaración prestada por el Teniente Lorenzo en la Información Reservada (folios 152 a 154) en la que reconoció que "el día 5 tenía nombrado servicio".

5. Resta, por lo tanto, ventilar si las pruebas tienen carácter incriminatorio y, si así fuere, precisar si los hechos probados integran el tipo por el que el recurrente viene sancionado.

   1. En los hechos probados solo se expresa que el hoy recurrente comunicó al Subteniente Martin , encargado de la grabación de los servicios en el aplicativo SIGO, la prestación y realización del servicio de "Inspección de servicio para impulso y control del servicio", en horario de 08/15 horas para el día 05 de febrero de 2010 y así quedó reflejado en el programa (fol. 133) donde aparece que el día 5 de febrero de 2010, el Teniente D. Lorenzo realizó un servicio de "inspección del servicio para impulso y control del servicio" y que este fue cumplimentado, coincidiendo en parte la ejecución de dicho servicio en fecha y horario con la duración del trayecto de vía férrea, Alicante-Madrid (Chamartín,) realizado por el Teniente Lorenzo ese mismo día.

      Sin embargo no se declara probado la preexistencia de la primera premisa del supuesto de hecho, esto es, que el recurrente tuviera nombrado un servicio.

   2. Igualmente la sentencia razona que la Sala ha llegado a la más firme convicción de certeza de los hechos probados (fundamentos de la convicción) por el parte suscrito por el Ilmo. Sr. Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante (folios 2 a 4), y así dice «Asimismo consta que el día 5 de febrero, ordenó introducir en el Programa SIGO, un servicio, como cumplimentado por el Oficial, cuando no pudo realizarlo por encontrarse de viaje para asistir al referido seminario».

   3. El Subteniente Martin declaró que grababa los servicios que el Teniente le refería había realizado, pero en ningún momento afirmó que el recurrente tuviera asignado servicio ese día. Es más, a preguntas del entonces expedientado manifestó que ese tipo de servicio no es de presencia, sino de prestación y este importante extremo, a juicio de la Sala, sin embargo, no ha merecido valoración alguna por la Autoridad disciplinaria ni por el Tribunal de instancia.

   4. El oficio del Capitán de la Compañía tan solo refiere que «no figura ninguna vigilancia que hubiera hecho el Teniente de los servicios del aeropuerto de Alicante» (Fundamento de derecho cuarto de la Sentencia de instancia).

   5. En la diligencia de declaración prestada en la información reservada, el Teniente Lorenzo prestó declaración sobre los siguientes extremos:

      - Asistencia al Curso Informativo sobre memoria histórica y acceso a los documentos de archivo, del día 03 al 06 de noviembre del 2009 .

      - Asistencia al II Seminario ambientación en Seguridad Aeroportuaria para Oficiales y Suboficiales, del día 08 al día 12 de febrero de 2010.

      - Asistencia al II Seminario actualización de conocimiento para Oficiales, destinados en unidades aeroportuarias, del día 13 al día 15 de abril de 2010 .

      El Instructor de dicha Información consignó en la diligencia de declaración, una vez contestado el quinto preguntado lo siguiente: «En este acto se le exhibe la relación sobre los servicios nombrados, cumplimentados y grabados en SIGO durante los meses de octubre, noviembre, diciembre del año 2009, y marzo y abril del año 2010, los cuales fueron solicitados por esta Instrucción al Negociado de Estadística y Sigo de esta Comandancia, y en base a los datos consignados manifiesta:

      Preguntado: porque tiene nombrado servicio normal cuando se hallaba de comisión, MANIFIESTA que no se lo nombra el declarante, y desconoce por qué le han nombrado servicio denominado "impulsión de servicio para impulso y control de servicio. (Sexto preguntado).

      Preguntado para que diga que servicio tenía nombrado ese día (se refiere al cinco de febrero de 2010) y para lo cual se le vuelve a mostrar la relación de los servicios nombrados en SIGO, MANIFIESTA: que tenía nombrado servicio denominado "impulsión de servicio para impulso y control de servicio"». (Décimo preguntado)

      Pues bien, del sexto preguntado se desprende tan solo la extrañeza del Instructor de que tuviera nombrado servicio cuando se hallaba de comisión, sin precisar fechas ni ocasiones pero que necesariamente habrían de estar comprendidas durante los meses de octubre, noviembre, diciembre del año 2009, y marzo y abril del año 2010, como expresamente se hace constar en la diligencia de exhibición, porque tampoco el recurrente aclara quien le nombraba los servicios en esas circunstancias, ni el Instructor formula pregunta alguna al respecto.

      Consecuentemente con lo anteriormente expuesto, la respuesta dada por el Teniente Lorenzo , realizada a la vista de una relación documental de servicios prestados (el Instructor reseña "se le vuelve a mostrar la relación de los servicios nombrados en SIGO") en la que no se incluían, precisamente, los prestados en el mes de febrero de 2010 ofrece serias dudas sobre la realidad de lo declarado.

   6. La declaración prestada por el Teniente Lorenzo ante el Instructor del expediente disciplinario, no incluida entre los medios de prueba en que el Tribunal de instancia fundamentó su convicción, tampoco arroja luces sobre éste punto, porque se circunscriben a los datos que quedaron reflejados en el programa SIGO, que tenía nombrados dichos servicios y que los realizó. Efectivamente, el Instructor tan solo formuló dos preguntas al respecto:

   1. «Preguntado si recuerda tener nombrados y cumplimentados en SIGO para los días 5 y 6 de febrero, servicio de "Inspección del servicio para impulso y control de servicio" como Jefe de Sección, en horario de 08:00 a 15:00 horas, DICE: Que sí, que sí figura en SIGO así consta y los realizó.

   2. Preguntado si realizó Vd. dichos servicios, DICE: que sí.

5. Ocurre en el presente caso que el escaso rigor de los hechos probados y los fundamentos de la convicción expresados en la sentencia, en ningún momento acreditan la preexistencia del nombramiento de un servicio asignado al Teniente Lorenzo , supuesto de hecho exigible en el tipo por el que ha venido sancionado ( art. 8.10 LO 12/2007, de 22 de octubre ) de "no comparecer a prestar un servicio, ausentarse de él o desatenderlo".

   Lo que ha resultado probado, y la prueba de la que dispuso el Tribunal de instancia así lo corrobora, es que el recurrente comunicó al Subteniente que grabara, como efectivamente lo hizo, la prestación de un servicio el día 5 de febrero de 2010, que éste había sido cumplido, coincidiendo la duración de parte del mismo en fecha y hora con lo reflejado en el billete de ferrocarril que el recurrente utilizó para viajar de Alicante a Madrid el día 5 de febrero de 2010.

   Y no es preciso realizar profundos análisis jurídicos para llegar a la conclusión de que los hechos probados declarados en la Sentencia de instancia, base y sustento de cualquier calificación jurídica no contiene, ni el más mínimo espacio para encontrar los elementos integrantes de la falta por la que ha sido sancionado el recurrente. Efectivamente, en los razonamientos del Tribunal de instancia se afirman esos datos y se razona al respecto, pero no se razona ni podía hacerse, porque resultan insuficientes para ello, que con asiento en ellos pueda colegirse que el recurrente tuviera asignado un servicio, ni quien lo nombró y, si dicho servicio lo era de presencia o de prestación.

   Por todo lo expuesto, sólo cabe concluir que, en efecto, concurre la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y, por consiguiente, el motivo debe ser estimado, lo que nos excusa del examen de los restantes y con ello el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,