SAP Madrid 55/2013, 25 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 55/2013 |
| Fecha | 25 Enero 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22
MADRID
SENTENCIA: 00055/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 22
C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)
Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210
N.I.G. 28000 1 4005974 /2012
Rollo: RECURSO DE APELACION 619 /2012
t6
Proc. Origen: JUICIO VERBAL 599 /2009
Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLMENAR VIEJO
De: Victor Manuel
Procurador: ELENA PUIG TUREGANO
Contra: Covadonga
Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO
S E N T E N C I A Nº 5 5 / 2 0 1 3
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández
_____________________________________
En Madrid, a 25 de Enero de 2013.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio contencioso, bajo el nº 599/09, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Colmenar Viejo, entre partes:
De una, como apelante, Don Victor Manuel, representado por la Procuradora Doña Elena Puig Turecano.
De otra, como apelada, Doña Covadonga sin tener representación de Procurador.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal. VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Con fecha de 9 de enero de 2012 se dicto sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Juan Manuel Mansilla García en nombre y representación de Dª Covadonga, frente a D. Victor Manuel, que estuvo representado en autos por la Procuradora Dª María del Mar Pinto Ruiz, y, en consecuencia, se acuerdan las siguientes medidas:
-
- Se atribuye a la madre en exclusiva la guarda y custodia del hijo menor, perviviendo la patria potestad compartida.
-
-Se fija a favor del padre un régimen de visitas consistente en dos horas los sábados y dos horas los domingos, en el punto de encuentro más cercano a la localidad de residencia del menor, pudiendo sólo instarse la ampliación del indicado régimen de visitas una vez justifique el padre haber estado sometido a tratamiento adecuado a sus trastornos psicológicos por un periodo mínimo de seis meses y previo informe favorable del equipo psicosocial adscrito a estos Juzgados.
-
-Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo común de 250 euros, que habrá de ser ingresado en la cuenta que al efecto se designe por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.
-
- Cada progenitor hará frente al 50% de los gastos extraordinarios en que incurra el menor.
No procede hacer expresa imposición de costas.
Llévese el original al libro de sentencias.
Por esta sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncia, manda y firma Lucia Legido Gil, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo."
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Victor Manuel, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 24 de enero de los corrientes.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
La representación procesal de Victor Manuel, demando en proceso sobre relaciones paternofiliales, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 9 de enero de
2.012, con la pretensión de que le sea atribuida la guarda del menor de edad Juan, hijo común de los litigantes, o, subsidiariamente se establezca un sistema de custodia compartida alternativa por cursos escolares, en cada caso en los términos y con los efectos que expresa en su escrito de recurso, al que a estos efectos nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido en lo sustancial.
Para el supuesto de desestimación, interesa de la Sala la supresión de toda restricción al sistema de contactos paterno filiales, para su desarrollo en amplitud, y se reduzca la pensión de alimentos a su cargo, desde 250 # al mes que fija la disentida, a 150 # mensuales, con abono de los gastos extraordinarios en proporciones del 90 % la progenitora femenina y el restante 10 % el padre.
Como quiera que el motivo principal de recurso va referido a la guarda de un menor de edad, conviene precisar con carácter previo al examen de la cuestión planteada, que esta deberá resolverse a tenor del artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".
Se hace preciso así decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.
Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.
Tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 del Código Civil ), se desdobla en dos nuevas funciones:
- La atribución de la custodia a un progenitor, y
- El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.
Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.
De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:
-
la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,
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En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,
-
El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.
Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 del Código Civil, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia.
Sentado lo precedente, ni el motivo principal de recurso, ni el subsidiario deducido de custodia compartida alternativa, pueden obtener de la Sala favorable acogida, toda vez que tales pretensiones no se formularon oportunamente en el escrito de contestación a la demanda, en el que se avino el demandado aquí recurrente al ejercicio de la guarda y custodia de Juan por la madre en exclusiva, sino que lo hizo extemporáneamente en el acto de la vista, momento procesal inoportuno, en mucho posterior al de la definitiva traba de la litis.
Consecuentemente con ello, el actor aquí recurrente, viene a alterar inadecuada y extemporáneamente la litis, yendo además contra los propios actos, variando lo inicialmente pedido, de manera que cualquier otra alternativa de guarda no pudo constituir el objeto propio del proceso, como no puede ahora integrarlo de recurso, toda vez que no fue la cuestión debatida, ni puede pretender Dº Victor Manuel de la Sala ningún pronunciamiento en tal sentido, pues el petitum se deduce en un momento en el que ha precluido la posibilidad de formular pedimentos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 136 y 132 de la L.E.Civil, y con respeto a los principios dispositivo y de justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia ( artículo 218 de la misma Ley formal) e igualdad de armas en el proceso.
La solicitud en cuestión, lejos de integrar una alegación complementaria por nuevos hechos acaecidos con posterioridad a la demanda y a la contestación ( artículo 426 de la L.E.Civil ), implica una alteración sustancial e improcedente de la litis, diferente de la pretensión deducida en la demanda, variando esta de modo inoportuno y posterior al de la traba de la litis.
Como se indica, entre otras,...
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