STS, 12 de Marzo de 2013

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso de casación 29/2011 la sentencia que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede de Granada, dictó en fecha de 8 de noviembre de 2010, en su Recurso Contencioso administrativo 2602/2004 , por medio de la cual se estimó en parte el formulado por D. Severiano contra Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almuñécar, adoptado en su sesión de fecha 8 de octubre de 2002, por el que se aprobó definitivamente la Modificación Puntual número 71 del Plan General de Ordenación Urbana, que afectaba a terrenos ubicados en Cotobro, con una superficie aproximada de 4.469 m2, y cuya finalidad era el cambio de ordenanza de uso residencial a uso hotelero.

SEGUNDO .- La Sala de instancia estimó el recurso, en síntesis, por las razones contenidas en el Fundamento de Derecho Tercero, al concluir señalando que la modificación incumplía el articulo 128.2 de la Ley del Suelo de 1992 , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, (TRLS92) ya que, aunque " la Administración demandada alega que precisamente el cambio de uso, aunque permite el aumento de la edificabilidad no supone un aumento de la población, ya que pasa a ser una población esporádica y no permanente, aleatoria y poco segura, por lo que no es necesario aumentar o mejorar las dotaciones o equipamientos ", y, aunque " la parte actora solo parte de alegaciones, sin aportar prueba que las acredite, creemos que es deber de la Administración el cumplimiento de los requisitos exigidos en el citado precepto legal, justificando en el mismo instrumento aprobado las razones por las que el aumento de edificabilidad no conllevan un aumento de espacios libres como exige la normativa, ya que la memoria descriptiva inicial ni siquiera contiene ninguna referencia a ello, y solo a requerimiento de la Administración Autonómica incorpora una declaración de que"respecto al aumento de edificabilidad y ocupación que se proponen en la presente Modificación Puntual, hay que indicar que el mismo no supone un aumento de la densidad de población ya que el uso que se propone es el de hotelero exclusivo con las restricciones que ello implica en lo que a número de usuarios se refiere",lo cual no es suficiente a los efectos de obviar la obligación legal anteriormente referida, ya que incluso esta Sala en anteriores sentencias en las que se aprobaba también una modificación semejante a la actual para uso hotelero sin aumento de espacios libres ante una mayor edificabilidad ha exigido estudios técnicos que determinen un previsible promedio de ocupación del hotel a construir, en función del número de habitaciones permitidas según el volumen del mismo, y el aumento de personas, sin contar con el personal que debe atender los servicios del hotel, sobre los que ocuparían, como promedio, las viviendas que permitía el uso residencial, que se podrían construir en la parcela, tras el cambio de uso inicial de dotacional a residencial por la modificación puntual impugnada".

Pues bien, tras señalar que la falta de incremento de los espacios libres ya había sido advertida previamente por la Administración autonómica y que la misma fue desatendida por la Corporación Municipal, concluye exponiendo que el cambio de ordenanza de uso residencial a hotelero "... supone un aumento de la edificabilidad 20 veces superior a la permitida, si que se prevea creación de espacios libres como consecuencia de este aumento, sin que esta cuestión se aborde en la Modificación aprobada con el consiguiente incremento de espacios libres, supone la infracción del artículo 128.2 de la Ley del Suelo de 1992 , por las razones ya apuntadas con anterioridad. En consecuencia, dicho incumplimiento supone la estimación del recurso y la anulación del acto administrativo impugnado. "

TERCERO .- Contra esa sentencia la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), esto es por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, siendo su enunciado el siguiente:

Motivo primero , por infracción del artículo 128.2 del TRLS92, al entender la Sala de instancia, erróneamente, que el cambio de uso residencial a hotelero implica, sin más, la necesidad de obtener mayores espacios libres al presumir que existe un incremento de densidad poblacional.

En su desarrollo alega que la correcta interpretación de ese precepto requiere (1) aumento de volumen e (2) incremento en la densidad de población, requisito este último que no se cumple en este caso al no existir un correlativo incremento de población, pues el nuevo uso hotelero implica una mayor población sólo de forma ocasional, en función de la estación del año, principalmente en verano, mientras que el resto de meses, la densidad es inferior que la prevista para el caso de uso residencial privado, indicando que el incremento de densidad la propia sentencia reconoce que la parte demandante no lo acreditó, por lo que la presunción de legalidad que reviste la actuación administrativa debió implicar la desestimación del recurso en ese punto.

Motivo segundo , por infracción de los principios y preceptos sobre carga de la prueba y valoración de la misma, al haberse llevado a cabo de forma manifiestamente arbitraria e irrazonable.

Alega en el desarrollo del motivo, que la presunción de legalidad y certeza de la actuación administrativa impugnada hacía recaer sobre la parte demandante la carga de la prueba, por aplicación de los artículos 60 de la LRJCA y 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que cita, de que el cambio de uso producía el incremento de población, lo que no probó, infringiendo la sentencia tales preceptos al invertir la carga de la prueba y hacer recaer sobre la Administración la prueba de que el incremento de edificabilidad no implicaba un incremento de población.

CUARTO. - Dada la estrecha relación existente entre sendos motivos ---de hecho, la recurrente califica el motivo segundo como complementario del anterior--- el examen se efectuará de forma conjunta, pudiendo anticipar que el recurso no puede ser acogido por las razones que se exponen a continuación.

Con carácter previo debemos hacer una advertencia, y es que, como hemos podido comprobar, el precepto que declaró infringido el Tribunal a quo es el artículo 128.2 del TRLS92, según el cual "cuando la modificación tendiera a incrementar el volumen edificable de una zona, se requerirá para aprobarla la previsión de los mayores espacios libres que requiera el aumento de la densidad de población" .

Sucede que tal precepto fue declarado nulo por la STC 61/1997, de 20 de marzo , aunque sí era aplicable a la Comunidad Autónoma de Andalucía tras asumir su contenido como derecho propio el articulo Único de la Ley Andaluza 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de suelo y régimen urbano. La citada ley autonómica tenía por finalidad solventar los efectos que había generado la STC 61/1997 y alcanzar cierta certidumbre sobre el régimen jurídico de aplicación, y, para ello, se incorporaron las normas derogadas del texto de 1992 al ordenamiento autonómico. Con carácter transitorio, por tanto, y hasta la aprobación de una futura Ley de Urbanismo y Suelo, se señalaba en la exposición de motivos, que se procedía a la aprobación de la Ley 1/1997 cuyo " c ontenido coincide con los preceptos del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, declarados inconstitucionales por motivos competenciales" .

Pues bien, como la aprobación de la Modificación Puntual nº 71 del PGOU de Almuñécar tuvo lugar por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 8 de octubre de 2002, en ese momento el marco normativo urbanístico vigente estaba constituido por normas propias de la Comunidad Autónoma, en concreto por la Ley 1/1997, de 18 de junio que, se insiste, convirtió en derecho autonómico, entre otros, el citado artículo 128 del TRLS92. En este sentido nos hemos pronunciado, también respecto de la Ley Andaluza de 1997, entre otras, en la STS de 15 de diciembre de 2002 (recurso de casación 3297/1999 ), y en las más recientes de 22 de noviembre de 2010 (recurso de casación 5966/2006 ), 20 de abril de 2011 (recurso de casación 1735 / 2007 ) y de 29 de marzo de 2012 (recurso de casación 3425 / 2009), en que la razón de decidir de las sentencias recurridas se basaba en preceptos del TRLS92 , pero no en cuanto Derecho estatal ---ya que las sentencias se dictaron con posterioridad a la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo ---, sino en cuanto Derecho autonómico en virtud de la remisión que efectúa el artículo único de la Ley andaluza 1/1997 al TRLS92, en relación con la Disposición final tercera de la expresada Ley autonómica, que retrotrajo su eficacia al momento de la publicación de la sentencia 61/1997, del Tribunal Constitucional, de 20 de marzo de 1997 , producida el 25 de abril de 1997.

En estas condiciones, y no siendo estatal o comunitario el derecho concernido sino autonómico, esta Sala del Tribunal Supremo no puede revisar la interpretación del mismo efectuada por los Tribunal Superiores de Justicia por impedirlo el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional , como así hemos declarado en las STS de 30 de septiembre de 2011 (recurso de casación 1294/2008 ) y en la más reciente de 29 de marzo de 2012 (recurso de casación 3425/2009 ).

QUINTO .- No obstante, si bien se observa ---y pese a su expresiva confusión--- la razón de ser de la estimación del recurso contencioso-administrativo es la falta de motivación en la Memoria de la Modificación Puntual acerca de que el cambio de ordenanza que la misma supone --- que va a llevar aparejado un aumento de edificabilidad--- no va a implicar, sin embargo, un aumento poblacional que exigiría unos mayores espacios libres. Esto es, la sentencia de instancia reprocha a la Modificación puntual la falta de motivación respecto del no aumento de población, que es la circunstancia determinante para la no exigencia de mayores espacios libres.

Por ello, solo desde esta perspectiva de la falta de acreditación del extremo expresado, y a la vista del contenido del segundo de los motivos esgrimidos podemos acercarnos a la cuestión suscitada.

En consecuencia, y con una perspectiva estrictamente general hemos de limitarnos a dejar constancia de la jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión objeto de debate en la instancia y en este recurso de casación, esto es, sobre la necesidad de acreditación y motivación de que las modificaciones de planeamiento que implican incrementos de volumen edificable, no van suponer un aumento de densidad de población y, en consecuencia, no requieren un incremento de espacios libres; jurisprudencia que podemos sintetizar en los siguientes aspectos:

1. El ejercicio de la potestad del ius variandi en el supuesto contenido en el artículo 49.2 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76) ---precepto que pasó, con idéntica redacción al posterior articulo 128.2 TRLS92--- al imponer la dotación de mayores espacios libres cuando la modificación aprobada suponga el aumento de volumen de la zona, es de carácter reglado y no discrecional: SSTS de fecha 8 y 15 de abril de 2003 ( recursos de casación 2564/2000 y 3618/2000 ).

2. Que tal exigencia no desaparece porque los espacios libres existentes sobrepasen los porcentajes establecidos por los artículos 12.1 b ) y 13.2 b) del TRSL76, 19.1 b) y 45.1 c) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), ya que el artículo 49.2 del TRLS76 requiere que, si la modificación del planeamiento supone un aumento de la densidad de población, se destine más superficie a espacios libres, aunque los existentes cubran la superficie señalada en los indicados preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo y del Reglamento de Planeamiento.

3. Que es preciso que el incrementos de espacios libres resultante se efectué en suelos de titularidad pública, no siendo válido que se establezca en suelos de titularidad privada: SSTS de 28 de octubre de 2005 (recurso de casación 5625/2002 ) y de 18 de octubre de 2006 (recurso de casación 1916/2001 ).

4. Que el artículo 49.2 del TRLS76, tiene por finalidad "que se mantenga la proporción entre espacios libres y densidad de población, de manera que esa mayor densidad de habitantes de la zona se corresponda con el aumento proporcional de espacio libre", y garantizar la calidad de vida, la utilización del suelo de acuerdo con el interés general y evitar la especulación para la efectividad de los principios rectores de la política social y económica recogidos en los artículos 45.2 y 47 de la Constitución : SSTS de 18 de marzo de 1988 , 10 de mayo de 1999 (recurso de apelación 199/1993 ) y de 15 de abril de 2003 (recurso de casación 3618 / 2000), por lo que tal exigencia es aplicable cuando se produzca incremento de densidad aunque no se incremente el volumen, como es el caso resuelto en la esta última sentencia, en que se incrementaba el número de viviendas reduciendo la superficie construida, sin aumentar el aprovechamiento o volumen total.

Pues bien, esta línea jurisprudencial pudiera, a primera vista, y en una interpretación a sensu contrario, llevarnos a la conclusión de que si el incremente del volumen edificable no va seguido de un incremento poblacional, no sería aplicable la necesidad de compensar con mayores espacios libres, favoreciendo así la tesis de la Administración recurrente. Sin embargo, las cosas no han sido así y acierta la Sala de instancia en la aplicación e interpretación del artículo 128.2 del TRLS92, en cuanto a las exigencias de motivación que el mismo requiere, que es la única perspectiva desde la que podemos acercarnos al precepto, como ya hemos expuesto:

1. Ese precepto, como ya hiciera el articulo 49.2 del TRLS76, se refiere a las modificaciones que incrementen " el volumen edificable de una zona" , y no utiliza directamente la expresión incrementar la densidad de población, aunque presupone que el incremento del volumen lleva aparejado el de población, y tampoco especifica que se trate de usos residenciales, por lo que cabe entender que los incrementos de volumen pueden también producirse sobre usos terciarios o industriales.

2. Tal presunción es de carácter iuris tamtum , por lo que admite prueba en contrario y tal prueba corresponde a la Administración, en el sentido de que es a ella a quien incumbe justificar que a pesar de tal incremento del volumen edificable no se produce un " aumento de la densidad de población ", lo que deberá efectuar en la Memoria en la que, además de justificar las razones de interés general que determinan el incremento de volumen, debe también justificar que no se produce incremento poblacional con carácter inexcusable para evitar la consecuencia prevista en ese precepto: el incremento de espacios libres que mantengan la proporción a ratio entre volumen/espacios libres existentes con anterioridad.

3. Por ello, en realidad, no estamos ante un problema sobre distribución de la carga de la prueba en el proceso contencioso administrativo, pues no es de aplicación la presunción de validez del articulo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), pues la presunción de que parte el articulo 128.2 requiere, para evitar sus consecuencias en el incremento de espacios libres, su prueba en contrario, que debe figurar en el expediente administrativo, como requisito de validez de su aprobación, por lo que acierta la Sala de instancia al así interpretarlo y al concluir señalando que en el expediente de Modificación no consta tal justificación, añadiendo que la Memoria inicial no contenía referencia alguna a esta cuestión y únicamente como consecuencia del informe desfavorable emitido por la Administración autonómica ---en el que precisamente se advertía de la necesidad de incrementar de forma proporcional los espacios libres---, es cuando la Corporación municipal incorpora, a modo de justificación, la mera declaración de que el aumento de ocupación y edificabilidad no supone un aumento de densidad de población; declaración que simplemente se apoya en que el "nuevo uso es el de hotelero exclusivo con las restricciones que ello implica en lo que a número de usuarios se refiere" , tratándose, la expresada, de una justificación que el Tribunal a quo considera claramente insuficiente y que esta Sala comparte, pues se echa de menos un estudio comparativo de la situación con arreglo a la ordenanza anterior y a la modificada, sin que sea posible admitir que todo cambio de uso residencial privado a residencial público, como así puede encuadrarse el uso hotelero, no implique per se un incremento de densidad, máxime si se tiene en cuenta que la nueva edificabilidad es 20 veces superior a la permitida, lo que así indica la sentencia recurrida y no ha sido objeto de controversia en casación.

En definitiva, no era al particular demandante a quien le incumbía acreditar, ya en vía judicial, que el incremento de aprovechamientos determinaba un incremento de densidad poblacional, sino que era a la Administración a quien incumbía la prueba de contrario, en la Memoria de la Modificación, lo que no hizo.

Finalmente, la Sala no comparte el argumento esgrimido por la Administración recurrente de que no es exigible el incremento proporcional de espacios libres porque el nuevo uso, hotelero, determinará que el aumento de densidad sólo se produce en una época del año, previsiblemente en verano.

Los estándares dotaciones, entre ellos la ratio de espacios libres/habitante, cuando se fijan en función del volumen edificable, toman como punto de partida la materialización completa de éste, con independencia de que posteriormente los propietarios agoten, o no, el volumen máximo; y también con abstracción de que en el futuro puedan estar ocupados, o no, y el número de días al año, el producto final previsto en el planeamiento, tanto si se trata de viviendas como de plazas hoteleras. Lo contrario supondría introducir una indefinición en la reserva incompatible con el principio de seguridad jurídica del resto de habitantes de la zona que podrían ver afectada la reserva y con ella su calidad de vida, en función del nivel de ocupación de las plazas hoteleras.

SEXTO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación 29/2011 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en fecha 8 de noviembre de 2010, en el Recurso Contencioso administrativo 2602/2004 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.