STS, 20 de Marzo de 2013

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en los autos número 521/2006, dictó sentencia el día 25 de noviembre de 2011, cuyo fallo dice: "Desestimar el recurso contencioso- administrativo nº 521/2.006 interpuesto por Dña. Sara contra la resolución de la Consejería de Sanidad de fecha 17 de marzo de 2.006 que admite a trámite la solicitud de inicio de actuaciones en materia de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada ( Art. 142.7 Ley 30/92 ). Sin costas "

El representante procesal de Sara preparó el recurso de casación mediante escrito presentado el día 24 de Febrero de 2012. En fecha de 15 de Mayo de 2012 se tuvo por preparado el recurso de casación formulado por cuatro motivos al amparo de los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado escrito de interposición por la representación procesal de Sara se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de este Tribunal Supremo. Finalmente, se dio traslado al Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia que presentó escrito de impugnación del presente recurso de casación con fecha 14 de Diciembre de 2012.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso el día 13 de Marzo de 2013 en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, Presidente de la Sección

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de Sara la sentencia dictada el día 25 de noviembre de 2011 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia , en los autos número 521/2006; dicha sentencia desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la hoy recurrente contra la resolución de la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por la ahora recurrente.

La parte recurrente solicitó en la demanda que se dictase sentencia por la que se estimase el recurso contencioso-administrativo, en su integridad y declare la responsabilidad de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por su mal funcionamiento, y en consecuencia, la demandante fuera indemnizada por la cantidad total seiscientos cincuenta y dos mil novecientos setenta y cinco euros con setenta y cuatro céntimos de euro, con arreglo al siguiente desglose: Por el concepto Incapacidad Temporal, cincuenta y nueve mil seis cientos cinco euros con noventa y dos céntimos de euro por días de baja (59.605,92 euros). Son mil ciento treinta y seis días impeditivos invalidantes días de Incapacidad Temporal, a razón de 52,47 euros diarios suponen 52,47 x un total de 59.605,92 euros; por el concepto Secuelas, posee 69 puntos, le corresponde la cantidad de 152.126,37 euros; Por el concepto Incapacidad para trabajar en todo tipo de profesiones y la ayuda de tercera persona, para algunos casos de vida diaria, el 70% de una gran invalidez, le corresponde la cantidad de 241.243,45 euros, por reconocimiento con fecha 24 de junio de 2.008 de pensión no contributiva, y por reconocimiento del derecho al acceso a la Ley de dependencia. Por el concepto Dolor Moral y Físico, 200.000 euros. Por padecer una escala de sufrimiento físico de 6/sobre 7 (6/7) de Escala propuesta por Thierry y Nicourt. Y por la inexistencia de tratamiento para ella en la Unidad del Dolor y padecer. Estos importes los solicita en relación al intenso sufrimiento físico padecido y que se padece de manera diaria y constante, a todas horas desde el comienzo de Sudeck y lo que se sufrirá hasta el fin de sus días o fallecimiento, ya que no puede cesa su dolor y es crónico.

Todo ello por los daños sufridos por el mal funcionamiento de los servicios médicos de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de Murcia, cantidad de seis cientos cincuenta y dos mil novecientos setenta y cinco euros con setenta y cuatro céntimos de euro, a la que hay que añadir los intereses legales que se devenguen desde la fecha de la solicitud hasta la fecha de la notificación de la sentencia.

La sentencia recurrida recoge en su F.J. primero la identificación de los argumentos de la demanda, que entiende que se ha producido un daño desproporcionado provocado por mala praxis pues se le ha debido intervenir cuatro veces de un papiloma plantar que ha concluido con una grave secuela: Sudeck distrofia simpático refleja muy grave, estado tres y para justificar su pretensión se centra la infracción de la lex artis en el Informe del Doctor Maximiliano que se elabora a instancia de parte y se acompaña a la demanda. En el F.J. segundo se recogen los argumentos de la Administración demandada: que ha habido información suficiente y se le había advertido de la posibilidad de que hubiera como efectos secundarios "reaparición de la lesión, precisando intervenciones de mayor dificultad" así como que el tratamiento ha sido correcto y continuado y no fue posible un diagnostico previo. En el F.J. tercero la sentencia ahora recurrida menciona los argumentos de la Cia. Zurich y la Sala se refiere con profusión a ese informe del que se concluye que no hubo exceso de cirugía; que los consentimientos fueron suficientes y que el diagnostico se hizo con prontitud. En el F.J. cuarto se transcribe buena parte del Informe de la Inspección: enfermedad compleja de origen desconocido sin pauta protocolizada de tratamiento y que tiene mucho que ver el padecimiento previo de depresión (como la recurrente)

Tras realizar una breve referencia a los escritos de conclusiones en el F.J. quinto, la sentencia recurrida justifica la desestimación de la demanda en los razonamientos que se recogen en el F.J. Sexto: « Esta Sala ha querido ser exhaustiva en el examen de la prueba y de las alegaciones de las partes para dictar esta sentencia. Se trata de una muy particular dolencia cuyas características están recogidas en la misma y le constan a las partes, por lo que no se hace un nuevo y minucioso análisis de las mismas, aunque nos refiramos a alguna de ellas en lo que sigue. Asimismo están recogidos los antecedentes de la dolencia sufrida por la demandante, las secuela que le produjo y el prolongado tratamiento a la que fue sometida sin, por desgracia, el éxito que hubiere sido deseable.

No considera necesario esta Sala abundar en los requisitos o presupuestos que en estos casos han de concurrir para establecer la responsabilidad de la Administración, ni los extremos legales de la misma. Ambas partes, con acierto, lo ponen de manifiesto en sus correspondientes escritos. Pero conviene detenerse en que, tratándose de una responsabilidad , cuyo débil criterio de imputación es el funcionamiento normal o anormal del servicio público, es importante el establecimiento de la causalidad entre el servicio prestado y el daño real o supuestamente producido. Se desplaza pues la necesidad de un criterio de imputación nítido (culpa, negligencia, riesgo...), a uno que raya en la que se considera " responsabilidad objetiva": el funcionamiento del servicio público y da lo mismo que sea normal o anormal. Debe probarse pues esa causalidad; es decir, establecerse que el daño sufrido derivó indudable, directa e inequívocamente del funcionamiento del servicio recibido, si no fuese así la conclusión sería la de que debería otorgarse la indemnización por el sólo y mero hecho de la producción del daño. Una responsabilidad sin criterio de imputación y sin relación de causalidad. Una responsabilidad objetiva. Pero no es esto lo que quiere la Ley.

De lo dicho se deriva que en esta clase de litigios, es fundamental la prueba practicada y la correcta y acertada valoración de la misma. En este caso que nos ocupa la prueba es tan abundante como contradictoria. La demandante funda su pretensión en las afirmaciones de que hubo un exceso de intervenciones, un diagnóstico tardío y en que se produjo una falta de consentimiento informado. Respecto de este último extremo debe observarse que el citado consentimiento se instrumentó en tres documentos ya mencionados en esta sentencia, en los cuales se advertía incluso de la posibilidad de reaparición de la lesión y de la posible precisión de intervenciones de mayor dificultad. Hubo pues, en el sentir de esta Sala, información suficiente para poder afirmar que la demandante otorgó su consentimiento con plena o, si se quiere, suficiente conciencia de la dolencia que podía sufrir y del alcance y contenido de los tratamientos e intervenciones que se le practicaron. El detalle de esas intervenciones está ampliamente recogido en esta sentencia, por lo que no estima la Sala la necesidad de reproducirlo en este momento. No hay prueba tampoco de que se produjese un diagnóstico tardío, siquiera el informe Don. Ceferino no puntualiza suficientemente por qué fue tardío el diagnóstico; del análisis del iter del tratamiento practicado a la demandante, que consta repetidamente en esta sentencia, se deduce que la atención fue suficiente y que estuvo en todo momento acompañado de una correcta observación de la Lex artis. No se prueba, así lo ve esta Sala, que las dolencias de la demandante se debieron a un quebrantamiento, siquiera mínimo, de la Lex artis. Es cierto que la demandante pretende lo contrario y que el dictamen Don. Maximiliano así lo corrobora, pero es también cierto que lo dictaminado por los Dres. Jose Francisco , Juan Carlos y Alexis abunda en la tesis contraria, dándose además, la circunstancia de que estos últimos son especialistas en traumatología y ortopedia y Don. Ceferino no lo es. Esto no se pretende en detrimento del último, pero la Sala no puede prescindir de este dato y, conforme a las reglas de la sana crítica, otorga una mayor confianza a los criterios de unos especialistas, ya que es algo más que una presunción el hecho de que su conocimiento de éstas dolencias es más abundante, por lo que se estima que sus conclusiones están mejor fundadas.

El colorario de toda la información a la que la Sala ha tenido acceso, se traduce en que la dolencia de nombre SUDECK es de difícil diagnóstico precoz y de tratamiento incierto, concluye, asimismo, esta Sala que la atención recibida por la demandante pueda calificarse de adecuada y suficiente, aunque, lamentablemente, no condujese a lo que hubiese sido deseable: la curación de la paciente. Pero no debe olvidarse que el deber de los profesionales de la sanidad se circunscribe al empleo de los medios técnicos o científicos que tiendan a tratar una dolencia y nunca a la obtención de un resultado inequívoco, pues la naturaleza no es siempre previsible y la propia de cada paciente, como ocurre en este caso, que puede determinar deficiencias en el diagnóstico que no es posible, aunque se actúe conforme a la Lex artis, evitar, paliar o predecir.

En virtud de las razones ofrecidas debe desestimase el recurso, sin hacer expresa imposición de las costas de este litigio.»

Disconforme con este razonamiento, la parte recurrente articula los siguientes cuatro motivos de casación tras los que solicita que se debe reconocer a la actora una indemnización por importe de 59.605,92 euros por incapacidad temporal; 152.126,37 por secuelas; 241.243,45 por incapacidad para trabajar y 200.000 euros por el concepto de daño moral y físico.

Primero, al amparo del articulo 88.1.C) por Infracción de las normas que regulan la sentencias : articulo 120.3 CE y 67 de la LJCA y 218 LEC . Alega incongruencia por entender que la sentencia no se pronuncia sobre la falta de consentimiento informado. Entiende que la sentencia omite que no hubo referencia a la exigencia de información. Transcribe parcialmente las hojas de consentimiento informado así como los informes Don Alexis (documento 17 de la demanda) y Don Maximiliano (documento 24).

En el apartado 1.2 del motivo hace referencia la parte recurrente a la jurisprudencia sobre incongruencia omisiva y transcribe sus pretensiones recogidas en la demanda y concluye que "está acreditado que la actora tenía un papiloma plantar y le ha degenerado en un Sudeck ó algodistrofia simpático refleja en un estadio muy grave y un cuadro de dolencias y secuelas provocados por la actuación medica, que en vez de curarla la ha ido incapacitando y le ha provocado un cuadro de discapacidad que no ha sido valorado y tampoco el proceso de IT desde la operación hasta la ultima efectuada en 2005, y la calificación de la minusvalía de la actora por el IMAS en el 2009"

Segundo: Al amparo del articulo 88.1.d) por Infracción de los artículos 139 y 141.1 de la Ley 30/92 en relación a la doctrina de la Sala recogida en la sentencia de 7 de Junio de 2001 . Considera la recurrente que la paciente tenía inicialmente un diagnostico de papiloma plantar y ha terminado con un síndrome regional complejo grado III por lo que cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación del criterio de la lex artis y la suficiencia del consentimiento verbal.

También se refiere a la necesidad de realizar una interpretación razonable de la exigencia de información y que su omisión supone una infracción de la lex artis.ç

Tercero: al amparo del articulo 88.1.d) por infracción de los artículos 10. 5 y 6 de la Ley General de Sanidad y 4 , 8.2 , 8.3 y 9.2 de la Ley 41/2002 . Entiende que en el supuesto de autos no se han observado los preceptos legales puesto que no se han cumplido los requisitos que establecen los mencionados preceptos incumpliendo lo señalado en las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 2010 y 4 de Diciembre de 2009 .

Entiende que el defecto de consentimiento se considera infracción de la lex artis y revela un funcionamiento anormal del servicio publico siempre que la actora haya padecido un resultado lesivo como el que se ha ocasionado a consecuencia de las actuaciones medicas sin tal consentimiento.

Cuarto: En aplicación del articulo 88.1.c) por infracción del articulo 106 CE ; 131 a 141 de la Ley 30/92 y doctrina del Tribunal Supremo recogido en la sentencia de 12 de Noviembre de 2010 en la que se establece que el deber de consentimiento informado constituye infracción de la lex artis.

Entiende que en la enfermedad diagnosticada de "probable sudeck" era relevante un diagnostico precoz para evitar la evolución de la enfermedad y la posible curación y entiende que se ha eludido conseguir el consentimiento sobre el procedimiento aplicado y sobre sus riesgos por lo que se infringió lo dicho en la Sentencia de 1 de Febrero de 2008 que no da lugar a indemnización cuando no se ha producido un daño.

Habrá que tratar conjuntamente los motivos Primero y Cuarto que se articulan por la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.c) de la LJCA .

Se afirma que se fundamentan estos motivos en la incongruencia de la sentencia pero se entremezclan razonamientos que se refieren al fondo de la cuestión planteada y que tienen relación con la suficiencia del consentimiento y con la corrección del tratamiento.

Del examen de la sentencia de instancia resulta que no puede hablarse de incongruencia pues la jurisprudencia que emana de esta Sala (Sentencia dictada en el recurso 3531/2010, de fecha 26 de Marzo de 2012 ó la de fecha 19 de Noviembre de 2010 dictada en el recurso 241/2009) es clara en el sentido de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explícita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4º).

Resulta de la doctrina expuesta que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

En el Fundamento Jurídico sexto de la sentencia que se recurre, se da respuesta a la alegación de falta de información y consentimiento y se razona del siguiente modo para rechazar esta pretensión: "De lo dicho se deriva que en esta clase de litigios, es fundamental la prueba practicada y la correcta y acertada valoración de la misma. En este caso que nos ocupa la prueba es tan abundante como contradictoria. La demandante funda su pretensión en las afirmaciones de que hubo un exceso de intervenciones, un diagnóstico tardío y en que se produjo una falta de consentimiento informado. Respecto de este último extremo debe observarse que el citado consentimiento se instrumentó en tres documentos ya mencionados en esta sentencia, en los cuales se advertía incluso de la posibilidad de reaparición de la lesión y de la posible precisión de intervenciones de mayor dificultad. Hubo pues, en el sentir de esta Sala, información suficiente para poder afirmar que la demandante otorgó su consentimiento con plena o, si se quiere, suficiente conciencia de la dolencia que podía sufrir y del alcance y contenido de los tratamientos e intervenciones que se le practicaron".

Los tres documentos a los que se refiere la sentencia impugnada son los que obran a los folios 47, 50 y 54 del expediente administrativo por lo que se ha dado respuesta suficiente a la pretensión formulada relativa a la insuficiencia de consentimiento y se ha hecho mención expresa a las razones que justifican la consideración de la información recibida como suficiente.

En cuanto al segundo motivo por infracción de lo previsto en los artículos 139 y 141.1 de la Ley 30/92 en relación con la infracción de la lex artis hay que partir de que esta Sala tiene dicho (Rec. 1895/2011; sentencia de fecha 9 de Octubre de 2012 ) que los limites del recurso de casación con muy estrictos: "En este caso los recurrentes introducen sus propias apreciaciones y pretenden de la Sala que realice una distinta valoración de la prueba de la efectuada por el Tribunal a quo que no nos está permitida, por que fue el Tribunal de instancia quien cumpliendo con el mandato legal que le venía impuesto procedió a examinar la prueba de que dispuso y a obtener de ella las conclusiones que plasmó en el texto de la Sentencia, valorándola en su conjunto y con arreglo a las reglas de la sana crítica. Y esa valoración es intangible para este Tribunal, salvo en los supuestos en que la misma se hubiera realizado de modo arbitrario, sin sujeción a las reglas legales, u obteniendo conclusiones carentes de lógica o que pudieran tacharse de irracionales; extremos que, pese lo que sostiene el recurso, no concurren en la sentencia que enjuiciamos".

Sobre esta base resulta que la parte recurrente solo pretende una nueva valoración de los informes periciales que se han aportado en la primera instancia y cuya valoración ha realizado la Sala de instancia.

La sentencia recurrida, razona del siguiente modo sobre la corrección de la asistencia prestada y valora la prueba obrante en autos, valoración en la que esta Sala del Tribunal Supremo no puede sustituir a la Sala de instancia: "No hay prueba tampoco de que se produjese un diagnóstico tardío, siquiera el informe Don Maximiliano no puntualiza suficientemente por qué fue tardío el diagnóstico; del análisis del iter del tratamiento practicado a la demandante, que consta repetidamente en esta sentencia, se deduce que la atención fue suficiente y que estuvo en todo momento acompañado de una correcta observación de la Lex artis. No se prueba, así lo ve esta Sala, que las dolencias de la demandante se debieron a un quebrantamiento, siquiera mínimo, de la Lex artis. Es cierto que la demandante pretende lo contrario y que el dictamen Don Maximiliano así lo corrobora, pero es también cierto que lo dictaminado por los Dres. Jose Francisco , Juan Carlos , Alexis abunda en la tesis contraria, dándose además, la circunstancia de que estos últimos son especialistas en traumatología y ortopedia y Don Maximiliano no lo es. Esto no se pretende en detrimento del último, pero la Sala no puede prescindir de este dato y, conforme a las reglas de la sana crítica, otorga una mayor confianza a los criterios de unos especialistas, ya que es algo más que una presunción el hecho de que su conocimiento de éstas dolencias es más abundante, por lo que se estima que sus conclusiones están mejor fundadas.

El colorario de toda la información a la que la Sala ha tenido acceso, se traduce en que la dolencia de nombre SUDECK es de difícil diagnóstico precoz y de tratamiento incierto, concluye, asimismo, esta Sala que la atención recibida por la demandante pueda calificarse de adecuada y suficiente, aunque, lamentablemente, no condujese a lo que hubiese sido deseable: la curación de la paciente. Pero no debe olvidarse que el deber de los profesionales de la sanidad se circunscribe al empleo de los medios técnicos o científicos que tiendan a tratar una dolencia y nunca a la obtención de un resultado inequívoco, pues la naturaleza no es siempre previsible y la propia de cada paciente, como ocurre en este caso, que puede determinar deficiencias en el diagnóstico que no es posible, aunque se actúe conforme a la Lex artis, evitar, paliar o predecir".

Esta valoración de la Sala de instancia no puede decirse que sea irrazonable ni claramente errónea y para llegar a dicha conclusión es importante señalar como todos los peritos que declararon afirmaron que la aparición del síndrome de Sudeck no tiene relación con una mala practica medica; que tiene relación con la reiteración de las intervenciones de extirpación del papiloma plantar y que la aparición de esta patología depende de cada persona y que hay quien tiene mas predisposición a dicha aparición sin que sea evitable a priori.

El Informe Don Juan Carlos y su ratificación ante la Sala de instancia son claras para entender acreditado, como hace la sentencia de instancia, que el diagnóstico del síndrome de Sudeck fue correcto y que se realizó en un plazo razonable y que no siempre se conoce la causa de su aparición y que su aparición tiene mas que ver con el modo de reacción de las personas que con la praxis medica anterior.

Poco cabe decir en relación al tercero de los motivos empleados por la parte recurrente; la información obrante en autos, a las que nos hemos referido mas arriba no es insuficiente ni supone que se haya generado ninguna infracción de las garantías de la paciente reconocidas en la Ley 41/2002.

Basta leer las hojas de información que obran a los folios 47; 50 y 54 (y reproducidos en otros apartados del expediente) para entender que la paciente afirma haber sido debidamente informada y que autoriza la intervención así como que está satisfecha con la información que se le ha proporcionado. Expresamente, se recoge que se le informa de la posibilidad de infecciones en la herida (2% de los casos) y que es posible que sea necesario abrir la herida y realizar una cicatrización por segunda intención; posibilidad de reaparición de la lesión y precisar reintervenciones de mayor dificultad; riesgos de cicatrización patológica ó anestésica.

Por lo tanto, si bien la información de la aparición el síndrome de Sudeck no está expresamente recogido pues su aparición, tal como hemos visto, depende de muchas circunstancias (fundamentalmente las de tipo psiquiátrico) que no pueden incluirse en un formulario general cuando la paciente no tenía antecedentes de este tipo; en cualquier caso, se debe considerar que la información fue razonable y suficiente.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por todos los conceptos en la cantidad de tres mil euros (3.000€).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución