STS 712/2012, 30 de Noviembre de 2012

PRIMERO .- 1. - El procurador don Esteban Muñoz Nieto, en nombre y representación de don Lucas y don Geronimo interpuso demanda de juicio de mayor cuantía, contra doña María Teresa y doña Eugenia y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: "...con estimación de la demanda, se condene a las demandas en los siguientes términos:

1. - A integrar doña María Teresa , en la masa hereditaria de su esposo don Cosme , la totalidad de los bienes que fueron adjudicados a aquella en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales, cuya copia notarial se acompaña bajo el número 6 de documentos.

2. - A integrar, doña Eugenia , y su madre, la posesión de todos los bienes dimanantes de la referida sociedad de gananciales en la herencia de don Cosme , quedando sin efecto la retención de los mismos en su poder, y sin perjuicio de los derechos, que puedan corresponderles, en su momento, en la herencia de don Cosme , según el testamento de este último.

3. - A pagar los gastos y costas del procedimiento".

   2 .- La procuradora doña Esther Pérez Cabezos presentó escrito en nombre y representación de doña María Teresa , personándose en los autos dentro del término concedido al efecto.

   La procuradora doña Rosa Casas Cano presentó escrito en nombre y representación de doña Eugenia , personándose en los autos dentro del término concedido al efecto.

   En escrito presentado el día 8 de marzo de 2000, la procuradora Sra. Casas Cano contestó a la demanda en nombre de su representada, exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: "...desestime la demanda, con imposición de costas, en cuanto a mi representada afecta, a los actores".

   El procurador don Esteban Muñoz Nieto, presentó escrito en fecha 23 de marzo de 2000 en nombre y representación de don Lucas y don Geronimo en el que solicitan se tenga por desistidos a los actores frente solo a doña Eugenia de las pretensiones ejercitadas frente a ella, sin perjuicio de mantenerlas en su integridad frente a la también demandada doña María Teresa y todo ello sin imponer las costas del presente desistimiento por acuerdo alcanzado entre las partes".

   El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Majadahonda, en fecha 16 de mayo de 2000 dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "...Se tiene por desistida del presente juicio a la parte actora con respecto a la codemandada doña Eugenia , sin hacer expresa imposición de costas".

   La procuradora doña Esther Pérez-Cabezos y Gallego en nombre y representación de doña María Teresa , presentó escrito contestando a la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones deducidas en la demanda y formulando demanda reconvencional, solicitando se dicte sentencia con: "...desestimación de una acción plasmada en el suplico tan arbitrariamente como se ha desarrollado la fundamentación fáctica y jurídica de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora, en este caso no sólo por virtud del vencimiento en juicio del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino por el principio general sustantivo del art. 1902 del Código Civil , dada la manifiesta temeridad y mala fe con que se ha formulado la demanda". En el mismo escrito formuló demanda reconvencional alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminó suplicando se dicte sentencia por la que: ".. en primer lugar, y sin perjuicio de la pretensión reconvencional asimismo deducida con este escrito, acogiendo las excepciones y los motivos de oposición formulados, venga a desestimar íntegramente la demanda y a absolver a mi representada de todos y cada uno de los pedimentos contra ella deducidos, imponiendo a la parte actora las costas correspondientes; y, asimismo, que, estimando íntegramente la demanda reconvencional que en este mismo escrito se ha formulado y fundamentado, contenga los siguientes pronunciamientos:

   1. ) Declarar la rescisión de la liquidación y adjudicación de bienes gananciales efectuada mediante escritura pública autorizada por el Notario de Madrid don José Manuel Rodríguez-Escudero Sánchez el 16 de Octubre de 1996, al lesionar en más de una cuarta parte a mi representada en el haber o cuota que le corresponde por su derecho sobre la sociedad de gananciales.

   2. ) Declarar que la liquidación de la sociedad legal de gananciales del matrimonio integrado por mi representada y D. Cosme debe efectuarse, observando las siguientes operaciones de inventario, valoración y adjudicación:

      1. Incluyendo entre los bienes gananciales sujetos a liquidación la totalidad de los relacionados como gananciales en la escritura de 16 de octubre de 1996, e incorporando a su descripción, en cuanto a las acciones relacionadas en los números 5 a 12 de su inventario, el siguiente detalle:

         - (número 5 del inventario): 4.500 acciones de la sociedad CLUB DEPORTIVO EL TREBOL, S.A., con los números NUM000 a NUM001 ambas inclusive.

         - (número 6 del inventario): 6.600 acciones de la sociedad FIOL ROCA, S.A., con los números NUM002 a NUM003 ambas inclusive.

         - (número 7 del inventario): 704 acciones de la sociedad GARAJE GUERRA, S.A., con los números NUM004 a NUM005 ambas inclusive.

         - (número 8 del inventario): 24.900 acciones de la sociedad MADRID AUTOMOVILES, S.A. (MAVILSA), con los números NUM006 a NUM007 , NUM008 a NUM009 y NUM010 a NUM011 ambas inclusive.

         - (número 9 del inventario): 9.737 acciones de la serie A de la sociedad SERVICIOS Y TALLERES, S.A. (SERTASA), con los números NUM012 a NUM013 , NUM014 a NUM015 , NUM016 a NUM017 , NUM018 a NUM019 , NUM020 a NUM021 , NUM022 a NUM023 , NUM024 a NUM025 , ambas inclusive.

         - (número 10 del inventario): 49.650 acciones de la sociedad SOCAUTO, S.A., con los números NUM026 a NUM027 , NUM028 a NUM029 , NUM030 a NUM031 , y NUM032 a NUM033 ambas inclusive.

         - (número 11 del inventario): 12.000 acciones de la serie A de la sociedad TALLERES FLORIDA, S.A., con los números NUM034 al NUM035 , NUM036 a NUM037 y NUM038 a NUM005 , y NUM039 de la serie B con los números NUM040 a NUM041 y NUM042 a NUM043 ambas inclusive.

         - (número 12 del inventario): 2.255 acciones de la sociedad VALORES UNIDOS, S.A. (VUSA), con los números NUM044 a NUM045 , NUM046 a NUM047 , y NUM048 a NUM049 ambas inclusive.

      2. Valorando las acciones de las sociedades mercantiles CLUB DEPORTIVO EL TREBOL, S.A., FIOL ROCA, S.A., GARAJE GUERRA, S.A., MADRID AUTOMOVILES, S.A., SERVICIOS Y TALLERES, S.A., SOCAUTO S.A., TALLERES FLORIDA, S.A. y VALORES UNIDOS, S.A que se relacionan en el inventario de la escritura pública de 16 de Octubre de 1996 con los números 5 a 12, o, en su caso, los valores mobiliarios, bienes o derechos que hayan sustituido a las acciones reseñadas, por su valor real al tiempo en que se efectúe la liquidación, considerando para establecer dicho valor real el valor teórico contable resultante de sus balances a 31 de Diciembre de 1995, ajustado con el valor real de los inmuebles propiedad de las expresadas sociedades, directamente o a través de otras sociedades patrimoniales cuyas acciones son propiedad de las mencionadas, y, en su caso, el fondo de comercio no contabilizado, o cualquier otro criterio o criterios de determinación del valor real de sociedades en explotación que por el Juzgado se considere oportuno.

      3. No incluyendo entre las deudas de la sociedad de gananciales la suma de 582.000.000 de pesetas que figura con el número 13 del inventario en la escritura pública de 16 de Octubre de 1996, ni ninguna otra en la que no conste quien es la parte acreedora.

      4. Adicionando entre los bienes gananciales sujetos a liquidación la totalidad de los adquiridos por D. Ildefonso y D María Teresa con posterioridad al 24 de Enero de 1972 para su sociedad de gananciales, comprendiendo en todo caso, además de cualesquiera otros cuya adquisición se acredite en fase de ejecución de sentencia, los siguientes:

         - 500 acciones de CLUB DEPORTIVO EL TREBOL, S.A.

         - 16.200 acciones de FIOL ROCA, S.A.

         - 96.000 acciones de GARAJE GUERRA, S.A.

         - 14 acciones, serie B, de SERVICIOS Y TALLERES, S.A.

         - 6.300 acciones de TALLERES FLORIDA, S.A.

         - 1.100 acciones de AUTOEXTREMADURA, S.A.

         - 2.000 acciones de GUINART DE SALAMANCA, S.A.

         - 500 acciones de MOVILAUTO, S.A.

         - Los derechos correspondientes a la propiedad fiduciaria de los inmuebles números. 1 a 7 relacionados en el hecho sexto, apartado C), de la demanda reconvencional.

         - La colección de automóviles clásicos y antiguos reseñada bajo el hecho sexto, apartado D) de la demanda reconvencional.

         - Los depósitos o cuentas corrientes bancarios reseñados en el hecho sexto, apartado E) de la demanda reconvencional

      5. Computando los bienes, derechos y créditos gananciales, que en su caso, resulten de lo dispuesto en los artículos. 1347.3 °, 1359, párrafo 2 °, 1360 , 1352 y 1358, y demás de pertinente aplicación, del Código civil .

      6. Manteniendo las adjudicaciones efectuadas a Da María Teresa en la escritura pública de 16 de Octubre de 1996, y efectuando las adjudicaciones de los restantes bienes gananciales que habrán de inventariarse y valorarse conforme a los precedentes apartados a) a e) de este pedimento de forma que sean equivalentes la totalidad de los haberes adjudicados a ambos cónyuges.

   3. ) Condenar a los demandantes y a la codemandada D Eugenia , a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a las mismas partes, en caso de que se opusieren a la presente demanda reconvencional, a las costas del litigio".

      Por el procurador don Esteban Muñoz Nieto en nombre y representación de don Lucas y don Geronimo , y suplico al Juzgado que tenga por formalizada la réplica de esta parte en el plazo legal de diez días, y por contestada la demanda reconvencional articulada en nombre de doña María Teresa y con la tramitación procedente, dicte en su día sentencia por la que se declare:

      1. Las obligaciones de DOÑA María Teresa , contenidas en el Suplico de la demanda inicial de esta parte, con el fin de que la liquidación de la sociedad de gananciales, respetando el patrimonio privativo de su esposo, se llegue a la distribución por partes iguales del haber concurrente en la sociedad de gananciales, y de los débitos en ella concurrentes. Con imposición de costas a la demandada.

      2. La desestimación de la demanda reconvencional, en los términos que a continuación se expresan:

   1. - Declarando no haber lugar a la rescisión por lesión de la liquidación de la sociedad de gananciales, al no concurrir los requisitos legales necesarios para ello, careciendo además Doña María Teresa de legitimación ad causam para respaldar sus pretensiones.

   2. - Reconociendo el carácter privativo de Don Cosme de todos los valores mobiliarios en los que está constatada la condición de tal, bien por su fecha de adquisición, o por el título de la misma, incluso en el supuesto de que, por error, hubieran figurado en la escritura de capitulaciones matrimoniales, y quedando excluidas de las valoraciones que se postulan de adverso y los criterios que se patrocinan, puesto que todo ello se refiere a fechas muy posteriores al 16 de octubre de 1.996, que fue el día de la liquidación de gananciales.

   3. - Manteniendo los débitos reseñados en el ordinal 13 del inventario de las capitulaciones matrimoniales, en cuanto se proporciona la constancia de su integración, mediante este escrito, completado en lo necesario en periodo probatorio.

   4. - Respetando la titularidad actual de los inmuebles a los que se hace referencia en el hecho sexto, apartado c) de la demanda reconvencional, así como de las acciones, automóviles antiguos y depósitos que se reseñan bajo el apartado d) del número segundo de la demanda reconvencional y desestimando las pretensiones de los apartados e) y f) del mismo apartado de la demanda reconvencional, al quebrantarse el principio de litis consorcio pasivo necesario, y los demás aplicables.

   5. - Condenando a la demandante a las costas de este procedimiento reconvencional".

      La procuradora doña Esther Pérez-Cabezos y Gallego en nombre y representación de doña María Teresa , presentó escrito de dúplica dentro del plazo conferido alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminó suplicando al Juzgado se dicte en su día sentencia por la que: "...enteramente acorde con los pedimentos deducidos en nuestro escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional, y, acogiendo las excepciones formuladas en este escrito, inadmita o, en todo caso, desestime en la misma las pretensiones deducidas por la parte actora en su escrito de réplica y contestación a la reconvención".

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el ilmo. sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Majadahonda (Madrid), dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: "...Que desestimando la demanda principal promovida por Esteban Muñoz Nieto en representación de Lucas y Geronimo contra María Teresa debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos formulados de contrario, con imposición de costas por esta demanda al actor; y

   Que estimando parcialmente la demanda reconvencional planteada por Esther Pérez Cabezos Gallego en representación de María Teresa contra Lucas y Geronimo debo declarar y declaro que en la escritura de liquidación y adjudicación de bienes de la sociedad de gananciales existente entre María Teresa Y Cosme de fecha 16 de octubre de 1996, se produjo una lesión en contra de María Teresa en más de una cuarta parte, procediendo su rescisión, debiendo ser la actora reconvencional compensada en la suma de 1.305.706.359 pesetas en su equivalente en 7.847.453,27 euros, bien en metálico o bien mediante nueva liquidación de dicha sociedad de gananciales, a realizar entre la actora reconvencional y los herederos de Cosme , debiendo los demandados reconvencionales estar y pasar por esta declaración, todo ello, sin pronunciamiento en costas por esta demanda reconvencional".

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de don Lucas y don Geronimo , la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: "...FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Lucas y don Geronimo contra la sentencia que con fecha quince de diciembre de 2006 pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número dos de Majadahonda, rectificada por auto de once de julio de dos mil siete , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, para confirmar el pronunciamiento de la misma desestimatorio de la demanda, y desestimar la demanda reconvencional presentada por doña María Teresa contra don Lucas y don Geronimo , absolviendo en la instancia a los demandantes-reconvenidos de las peticiones formuladas contra los mismos en la reconvención, con imposición de las costas de la reconvención causadas en la primera instancia a la parte demandada-reconviniente; sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes".

   TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso extraordinario por infracción procesal la representación procesal de doña María Teresa con apoyo en los siguientes MOTIVOS :

   Primero.- Infracción del art. 218 LEC en relación con los artículos 225.3 º y 227.1 misma ley .

   Segundo.- Infracción de art 465.4 LEC , 459 y 216 de la LEC .

   Tercero.- Infracción del art. 465.3 de la LEC .

   Cuarto.- Infracción del arts. 227.2 LEC , 24.1 CE y 240 LOPJ .

   Quinto.- Infracción del ordinal 3º art. 469. apartado 1 LEC .

   Sexto.- Infracción del art. 407.1 LEC y los artículos 542 , 543 , 544 de la LEC de 1881 .

   Séptimo.- Infracción de los principios dispositivo y de rogación de la LEC de 1881 y en relación con el art. 6.2 del C.C .

   Octavo.- Infracción art. 24.1 CE .

   Noveno.- Infracción del art. 24.1 CE , en relación con el art. 120.3 CE .

   CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 1 de marzo de 2011 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte demandada para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. El procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de don Geronimo y don Lucas presentó escrito de impugnación al mismo.

   QUINTO .- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre del 2012, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno ,

PRIMERO .- 1 . La cuestión jurídica central en torno a la cual se interponen los distintos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, versa sobre la apreciación que realiza la Sentencia de apelación del defecto de litisconsorcio pasivo necesario dimanante de la no vocación a la litis de doña Eugenia , hija y heredera del causante don Cosme . Tal apreciación es combatida por la parte recurrente que aún en la hipótesis de admitir la existencia de esta patología, cuestiona la extrema sanción que deriva de su estimación pues la Sra. Eugenia estaba personada en el proceso y no padeció indefensión al conocer las actuaciones seguidas. De hecho inmediatamente de conocer la Sentencia puso en conocimiento de la Audiencia que asumía la misma. En consecuencia no existirían, a juicio del recurrente, las razones que justifican el instituto del litisconsorcio pasivo necesario como es la tutela de la posible indefensión de la parte afectada y el riesgo de sentencias contradictorias.

2 . En síntesis, el iter del proceso se inicia por demanda en juicio de mayor de mayor cuantía por parte de don Lucas y Geronimo contra doña María Teresa y doña Eugenia Los primeros son hijos del fallecido Sr. Toda y su primera mujer, mientras que las demandadas son la segunda mujer del fallecido y la hija habida del segundo matrimonio. Se ejercita acción de reintegración a la masa hereditaria de una serie de bienes gananciales que se encuentran en poder de las demandadas.

Por escrito de 22 de noviembre de 1999, la demandada María Teresa (mujer del fallecido) se personó a través de la procuradora doña Esther Pérez Cabezos. Por su parte la codemandada, doña Eugenia por escrito de 18/11/1999, se personó a través de la procuradora doña Rosa Casas Cano.

Por providencia de fecha 23 de febrero de 2000, se tiene por personadas a las codemandadas en las mencionadas representaciones.

La parte demandada doña Eugenia (hija) contestó a la demanda (8/3/2000) oponiéndose a la misma.

Por escrito de 23/3/2000, los actores desistieron de la demanda frente a doña Eugenia , al encontrarse ésta, como coheredera, en la misma posición que los actores. Por Auto de 16 de mayo de 2000 , se tiene por desistidos a los actores frente a la mencionada codemandada.

La codemandada doña María Teresa contestó a la demanda el día 25/3/2000 y formuló reconvención, de manera que se contempla en su fundamentación jurídica folio 139 de las actuaciones de primera instancia) que doña Eugenia ha de ser tenida como parte a efectos litisconsorciales en la demanda reconvencional, donde se solicita la rescisión por lesión en más de una cuarta parte de la liquidación de gananciales efectuada el día 16 de octubre de 1996, se llevó a cabo el trámite de réplica y contestación a la reconvención por los actores, así como se formuló dúplica por la demandada reconviniente.

Dictada Sentencia de Primera instancia desestima la demanda interpuesta por la parte actora y estima parcialmente la reconvención, declarando que en la escritura de liquidación de gananciales se produjo una lesión en contra de la demandada, en más de una cuarta parte, debiendo ser la actora reconvencional compensada en la cantidad de 7.847.453,27 € mediante la realización de nueva liquidación de dicha sociedad de gananciales a efectuar entre la actora reconvencional y los herederos de don Cosme .

Interpuesto recurso de apelación por los actores, se dictó Sentencia de Segunda Instancia desestimando la demanda, al entender que no existió error invalidante en el fallecido al otorgar el carácter de ganancial a determinados bienes, al tiempo que se desestima la demanda reconvencional al aparecer un claro litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse constituido correctamente la relación jurídico procesal de la reconvención, dado que no se trajo al pleito a doña Eugenia , heredera de don Cosme , que al no haber sido parte en el procedimiento no debe ser condenada a compensar a su madre en cantidad alguna.

Notificada la sentencia a las partes el día 26 de noviembre de 2009, por escrito de 1 de diciembre de 2009, doña Eugenia , se personó en las actuaciones de segunda instancia, dejando constancia de su personación en primera instancia y conocimiento del procedimiento y su apartamiento voluntario del mismo, solicitando la subsanación de dicho error por la Sentencia de Segunda Instancia. Por providencia de 10 de diciembre de 2009 se deniega la personación a la Sra. Eugenia , al no ser parte en el procedimiento y no solicitarlo al amparo del art. 13 LEC . Por escrito de 4 de diciembre de 2009 se prepara por doña María Teresa recurso extraordinario por infracción procesal. Por escrito de fecha 29 de diciembre de 2009, la Sra. Eugenia solicita que se la tenga por personada al amparo del art. 13 LEC . Por escrito de 25 de enero de 2010 se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal por doña María Teresa .

Por Auto de 22/2/2010 se tiene por personada a doña Eugenia , que por escrito de 17/3/2010 preparó recurso extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia de Segunda Instancia, siendo la misma denegada por Auto de 81412010, ratificado por Auto de 20 de mayo de 2010 desestimatorio del recurso de reposición previo a la queja interpuesto por la mencionada parte.

Interpuesto recurso de queja ante esta Sala (que no consta en las actuaciones de segunda instancia ni en el rollo de casación) se dictó Auto resolutorio del recurso de queja n° 340/2010 desestimando la misma, al entender que la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal de doña Eugenia fue extemporáneo, al considerar que se solicitó la personación cuando habían transcurrido dos días desde la notificación de la sentencia a las partes personarlas, quedándole tres para prepararlo, pero la preparación se efectuó con posterioridad a esos tres días, al no poder contar el plazo de cinco días desde el Auto por la que se le tiene por personada.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO .- 1. El escrito de interposición del recurso de doña María Teresa se articula e nueve motivos. En el primer motivo , al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC , se alega que la Sentencia infringe el artículo 218 LEC sobre exigencia de congruencia y de motivación, en relación con los artículos 225.3 º y 227.1 LEC sobre nulidad de actuaciones y los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución .

En este motivo se denuncia, en primer lugar, lo que denomina error de motivación al considerar que la Sra. Eugenia no fue llamada al proceso cuando si se produjo su intervención en el mismo en calidad de heredera de don Cosme . En este sentido, la Sra. Eugenia fue codemandada junto a su madre la hoy recurrente y la pretensión reconvencional que planteó esta última, además de dirigirse contra los actores principales, se dirigió contra ésta por estrictas razones litisconsorciales.

Entiende el impugnante que pese a que los actores, una vez contestada a la demanda por la Sra. Eugenia , desistieron de la demanda formulada contra ésta, tal circunstancia no supuso tenerla por apartada del procedimiento lo que justificó que le siguieran notificando determinadas resoluciones judiciales, si bien adoptó una posición pasiva dentro del mismo. Esta circunstancia debió conducir a que la Sala a quo, constatado el error, lo hubiera rectificado a través de la nulidad de actuaciones planteada de oficio.

En segundo lugar, dentro del mismo motivo, se denuncia que la Sentencia es incongruente y por ello infringe el articulo 218.1 LEC , al incurrir en una contradicción interna en sus Fundamentos de Derecho. Este defecto deriva de que, siendo idéntico el objeto de la demanda y la reconvención -eficacia de la liquidación de la sociedad de gananciales- y habiéndose tenido por desistida a la Sra. Eugenia de la demanda principal, la Audiencia desestima en el fondo la demanda principal sin apreciar indefensión de ésta última y, en cambio, no entra a conocer de la pretensión reconvencional absolviendo en la instancia. Además también es incongruente al apreciar este defecto de litisconsorcio cuando no se había planteado en el recurso de apelación y aunque se justifique su apreciación de oficio, la Audiencia no ha observado la exigencia de una cautela extrema que exige esta Sala -SSTS de 8 de noviembre de 2002 y 29 de septiembre de 2004 - en los supuestos en que esta excepción no se ha planteado en su momento oportuno ligado a la imposibilidad de acceder en casación cuestiones nuevas. Esta doctrina que se aplica al recurso de casación es de aplicación al recurso de apelación, a juicio del recurrente.

En el segundo motivo , al amparo del mismo ordinal, se denuncia la vulneración del art. 465.4 LEC , según el cual la Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, que en absoluto se fundó en este defecto litisconsorcial. Dicha infracción legal se pone en relación con el artículo 459 , 216 y 218, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil

En el motivo tercero , se invoca el articulo 465.3 LEC , cuestionando el carácter insubsanable del defecto procesal apreciado. Aunque se mantiene la inexistencia del defecto litisconsorcial, en este motivo se razona que, en su caso, lo que debería haber procedido es la subsanación del mismo y reponer las actuaciones frente a la desestimación de la pretensión reconvencional. Se alude a la posibilidad de que el juicio de mayor cuantía, cauce procedimental seguido, permitía dicha subsanación.

En el motivo cuarto , último que se invoca al amparo del ordinal 2° del artículo 469.1 LEC , se denuncia la vulneración del artículo 227.2 LEC , en relación con el principio prescriptivo de la indefensión del artículo 24 CE y los de audiencia y contradicción que imperan en el proceso civil y se reflejan en el precepto citado y en el artículo 240 LOPJ , por cuanto dicha sentencia, revocando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y al margen por completo del recurso de apelación que no adujo infracción procesal alguna, viene a establecer de oficio la nulidad de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia sin que hubiere sido solicitada y, en todo caso, sin haber dado previamente a las partes audiencia para pronunciarse sobre un pretendido defecto litisconsorcial que se plantea por primera vez a lo largo de todo el proceso. El motivo así enunciado sigue la razón lógica de la similitud de efectos entre la estimación de oficio de esta excepción procesal y la nulidad de oficio, y se cuestiona que previamente a la toma de esta decisión no se hubiera dado audiencia a las partes, en especial a doña Eugenia .

Por el ordinal tercero del artículo 469.1 LEC , se plantean los motivos quinto, sexto y séptimo.

El motivo quinto acusa la infracción del artículo 12.2 LEC y de la jurisprudencia de esta Sala acerca del litisconsorcio pasivo necesario, en relación con el articulo 11.3 LOPJ , por haber aplicado indebidamente la Sentencia este instituto de oficio y como determinante de un defecto procesal insubsanable y de orden público. En este motivo se pretende justificar que no existió indefensión necesaria para la apreciación de esta excepción, en la medida en que la Sra. Eugenia habla sido llamada al proceso y según el recurrente se mantenía en el mismo. Además mostró su conformidad expresa ya que asumió la decisión sobre la reconvención en cuanto tuvo conocimiento de la Sentencia dictada en apelación.

En el motivo sexto se denuncia la infracción del art. 407.1 LEC y los arta . 542 , 543 y 544 LEC 1881 , al fundarse la Sentencia, únicamente, en principios procesales interpretativos de la anterior ley rituaria, sin valor de orden público procesal e inhábiles para justificar la apreciación de oficio de un defecto litisconsorcial con trascendencia anulatoria de naturaleza insubsanable. Se discute en el motivo la aplicación por la Audiencia Provincial del marco regulador de la antigua LEC 1881 sobre la reconvención y en concreto que su admisibilidad se limitara a los supuestos en que la destinataria pasiva de la reconvención fuese la parte actora. A juicio del recurrente se convierte dicha apreciación en un auténtico principio de orden público, cuando la aplicación de la LEC 1881 debió limitarse a la función de mera ordenación del proceso durante la sustanciación. Considera que tal aseveración no se refleja en norma procesal alguna de la LEC 1881, especialmente ningún precepto impide la reconvención entre las mismas partes del proceso. En concreto se alude a que la reconvención planteada frente a un codemandado por razones litisconsorciales, bajo la regulación anterior, no fue resuelta por la jurisprudencia, si bien se indican opiniones doctrinales que admitirían dicho supuesto.

En el motivo séptimo , planteado con carácter subsidiario, se denuncia la vulneración de los principios dispositivo y de rogación que bajo el imperio de la LEC 1881 y en relación al articulo 6.2 CC , regían el desistimiento, renuncia y el apartamiento del proceso. El recurrente considera que con el desistimiento de la demanda respecto de la Sra. Eugenia no se produjo ni la absolución de la demanda, ni el apartamiento del proceso y tal razón justifica que se le notificara el escrito de contestación a la demanda y la reconvención, además de la providencia teniendo por presentada la réplica y dando traslado para a dúplica.

Los últimos dos motivos se plantean al amparo del ordinal cuarto del artículo 469.1 LEC .

En el motivo octavo se denuncia la vulneración del articulo 24 de la Constitución , por generar indefensión a la parte recurrente al privarla de una resolución de fondo y a su vez no haber remediado la inexistente indefensión alegada. En el último motivo se aduce que la Sentencia viola el artículo 24 de la constitución en relación con el artículo 120.3 de la Constitución , por transgredir las exigencias constitucionales de motivación de las sentencias. En primer lugar la resolución impugnada incurre en motivación arbitraria al no apreciar que la Sra. Eugenia si fue llamada al proceso y permaneció personada en el mismo hasta el cambio de instancia. En segundo lugar la Sentencia incurre en un defecto de incongruencia interna que quiebra las exigencias de motivación, al pronunciarse sobre el fondo de la demanda principal y abstenerse de hacerlo en la reconvención que tenía identico objeto. Por último la Sentencia adolece de insuficiencia de motivación a la hora de razonar sobre la revocación de la sentencia de instancia al aplicar antiguos principios procesales bajo la LEC 1881 que ni siquiera estaban positivados bajo la legislación anterior.

En el presente caso, los motivos deben ser desestimados.

2. Con carácter general a los motivos planteados cabe señalar las siguientes consideraciones. En primer lugar, del Antecedente de Hecho Tercero de la Sentencia dictada en Primera Instancia se infiere que la reconvención se planteó frente a los actores principales sin referencia a la que fue codemandada y el fallo estimó la demanda reconvencional sólo frente a éstos. Sin embargo, la parte recurrente no interesó la corrección de este extremo, ni impugnó la Sentencia, y tampoco se opuso a que se admitiera la reconvención sin referirse a la demandada en el curso de las actuaciones del juicio de mayor cuantía.

   Esta conducta omisiva de la parte resulta trascendente en el examen de este recurso en la medida en que la impugnación que se pretende, en la práctica totalidad de los motivos, no tiene su origen en una discrepancia sobre la existencia de un concreto supuesto litisconsorcial a la vista de la acción ejercitada, sino en que se ha aplicado erróneamente al haber sido llamada al proceso a la señora Eugenia y ser parte; de esta forma, a juicio del impugnante, no ha podido existir la indefensión que requiere de la aplicación de la excepción. Sin embargo tal apreciación descansa en una defensa del planteamiento reconvencional que la Audiencia rechazó en aplicación de la regulación de la anterior Ley Procesal que no permitía la reconvención cuando se dirigía frente a los que no fueran actores principales ( STS de 23 abril 1997, recurso nº 1492/1993 ) y lo que es aún más importante, el recurrente incumple una obligación que resulta esencial en la adecuada articulación del recurso extraordinario por infracción procesal, especialmente cuando lo que se interesa es la nulidad de la Sentencia y la reposición de actuaciones, cual es la de denunciar este extremo en el momento inicial en el que se conformó la relación jurídica procesal de la reconvención momento en el que se prescindió de la señora Eugenia como demandada reconvencional - artículo 469.2 LEC -.

3. En segundo lugar, también debe resaltarse que si en la demanda principal se desistió frente a la señora Eugenia , ello significó, pese a la posición mantenida por el recurrente, que fue apartado del proceso. La señora Eugenia dejó de ser parte incluso para el objeto conformado por la demanda principal. Además esta conclusión carecería de relevancia desde el momento en que el recurrente no reaccionó frente a la decisión que sobre la reconvención se adoptó en Primera Instancia.

4. Por último, en relación con el efecto de la apreciación del litisconsorcio, sentado lo indiscutible de su apreciación de oficio como vicio que afecta al orden público. El recurrente considera que se deberían haber retrotraído las actuaciones hasta el momento procesal oportuno en que se pueda subsanar el defecto discrepando así de la decisión de la Audiencia Provincial que desestimó la demanda y absolvió en la instancia a los actores principales. Aunque es cierto que bajo la vigencia de la LEC 1881 el tratamiento procesal de la referida excepción experimentó una matización jurisprudencial a partir de la sentencia de 22 julio 1991 , reiterada en las de 14 mayo 1992 y la de 18 marzo 1993 , recogiendo la primera que la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, en realidad no afecta a la validez intrínseca de la expresada relación, sino a la inutilidad o infructuosidad de la misma para conseguir la resolución de la cuestión de fondo planteada y que el defecto litisconsorcial podía ser corregido, mediante el emplazamiento de los que debieron ser demandados, a cuyo efecto, puede utilizarse la comparecencia obligatoria del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de donde se deduce que su apreciación tardía no puede llevar a una mera absolución de la instancia, sino a una reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno, es decir, al acto de la referida comparecencia al efecto de la correspondiente subsanación. Dicha conclusión, sin embargo, quedaba reservada para el ámbito del juicio ordinario de menor cuantía tras su configuración por la ley 34/1984 y no para el juicio de mayor cuantía que fue el seguido.

   Desde estas consideraciones no puede estimarse que la Sentencia recurrida resulte incongruente o incurra en un error de motivación.

   TERCERO.- Desestimación del recurso y costas .

   Desestimado en su integridad el recurso extraordinario por infracción procesal, las costas del mismo se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. Declaramos no haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de doña María Teresa contra la Sentencia dictada, con fecha 10 de noviembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, en el rollo de Apelación nº 710/2007 .

2. No ha lugar a casar por los motivos fundamentados la Sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

3. Imponemos las costas del recurso extraordinario por infracción procesal a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Orduña Moreno. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Orduña Moreno , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.