SAP Madrid 107/2007, 13 de Marzo de 2007
| Ponente | CARLOS MARTIN MEIZOSO |
| ECLI | ES:APM:2007:19692 |
| Número de Recurso | 31/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 107/2007 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 15ª |
PO 31-2006
Sumario 9-2005
Juzgado Instrucción número 12 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMOQUINTA
C/ Santiago de Compostela, 96
Tfno.: 91.4934582-83
Madrid-28071
SENTENCIA
Magistrados:
Mª Pilar OLIVAN LACASTA
Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)
Rosa María QUINTANA SAN MARTIN
En Madrid, a 13 de marzo de 2007
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas.
El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Juan Pablo, nacido el 18-5-1980, con D.N.I. nº NUM000, carente de antecedentes penales y Marcelino, nacido el 7-11-1977, con D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales aplicables, privados de libertad respectivamente desde el 5-7-2005 y 6-7-2005.
Los acusados estuvieron asistidos respectivamente por los letrados Pedro Antonio GRANDE SANZ y Jesús Manuel SÁNCHEZ BUENAPOSADA.
ANTECEDENTES PROCESALES
En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 8 de marzo de 2007 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la parte acusada, declaración testifical de los Policías Nacionales números NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012, pericial de los agentes de la Policía Nacional números NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016 e informe pericial de Farmacia por videoconferencia (Lidia FERNÁNDEZ MATELLANO).
El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de:
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Un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, inciso penúltimo y 369.6º del Código Penal.
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Un delito de tenencia de armas del artículo 564.1.1ª del Código Penal.
Imputó la responsabilidad en concepto de autores a Juan Pablo y Marcelino, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se les impusieran, a cada uno de ellos, las penas de:
Por el delito contra la salud pública, 13 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 50.000 euros, comiso de la sustancia intervenida y costas.
Por el delito de tenencia de armas, 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y comiso del arma intervenida.
La defensa de Juan Pablo instó la nulidad de las actuaciones, por entender que se había infringido la legalidad constitucional, con violación del artículo 18.3 de la Constitución Española (CE ), en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante LOPJ) y del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en lo sucesivo LECrim), al existir ausencia total de motivación en el primer auto de intervención telefónica, dictado el 28-3-2005. También solicitó su absolución y alternativamente la apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.6, en relación con la tenencia ilícita de armas.
La de Marcelino se sumó a la anterior petición de nulidad e igualmente solicitó su libre absolución.
Fruto de investigaciones policiales determinaron que los procesados, Juan Pablo, mayor de edad, carente de antecedentes penales y Marcelino, igualmente mayor de edad y con antecedentes penales no aplicables, pudieran dedicarse al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, y más concretamente heroína, de tal manera, que el procesado Juan Pablo podría recibirla de distintos proveedores, pero principalmente de un sujeto no identificado de origen árabe, alias "Chapas" " Rata" o " Bola" indistintamente, que a su vez entregaba a su hermano, el también procesado Marcelino y éste finalmente era el encargado de su entrega a los compradores, vendiéndolo, generalmente, por kilos y precio de unos 17 a 19.000 €/K, entregándose primero la droga y días después el dinero.
Así las cosas, se determinó que, a finales de junio, principios de Julio de 2005, el procesado Marcelino había contactado con un comprador identificado como "Nota", "Chiquito" u "Chato", concertando con el mismo, el 4-7-2005, a las 22.42 horas, desde el teléfono intervenido número NUM017, la entrega de un kilo y medio de heroína, comprometiéndose a pagarlo en 5 ó 7 días tras la entrega, teniendo de 24 horas para devolverla, si no fuera de su agrado.
A tal fin, Marcelino se puso en comunicación con Juan Pablo, el 5-7-2005, hacia las 16.50 horas, por medio del mismo teléfono, pidiéndole que recogiera la droga.
En base a todo esto, por Agentes del Grupo 14 de la U.D.Y.C.O. del C.N.P. se estableció, el día 5-7-2005, un dispositivo en virtud del cual se siguieron los pasos del procesado Juan Pablo, encargado de recoger el kilo y medio que se iba a vender, dirigiéndose éste, sobre las 22.00 horas a la Calle de Infanta Mercedes, en el vehículo Citroën Berlingo.... BLY propiedad de un tercero, donde contactó con otro individuo, entrando ambos en el garaje del nº NUM018 de la citada calle, de donde salió el procesado con una bolsa azul de plástico, marchándose en su vehículo hasta que, en la confluencia de las calles Mateo Inurria con General López Pozas, fue interceptado por los Agentes de la Policía, que le detuvieron ocupándole, debajo del asiento del copiloto, la misma bolsa de plástico azul, conteniendo 3 paquetes en forma de ladrillo de 494,3 grs., 496,1 grs., y 499,1 grs. de peso, al 33,6, 31,6 y 32,4 % de riqueza respectivamente, lo que hace un total de 484,56 gramos de heroína pura, que hubieran alcanzado un valor total de 37.692,65 € en su venta al por mayor.
Ebi fue detenido el 6-7-2005, sobre las 16,10 horas, al salir del domicilio que compartía con Juan Pablo, sito en la Avenida DIRECCION000 nº NUM019, NUM020, el cual fue registrado en presencia de ambos procesados, tras la correspondiente autorización judicial de 7-7-2005, interviniéndose, en una caja azul de herramientas situada en el salón, una pistola semiautomática marca "Thinurchin" nº de serie NUM021 en perfecto estado de conservación y funcionamiento así como 7 cartuchos "P.S.31" aptos para su uso en dicha pistola, así como otras 2 pistolas de aire comprimido a imitación de las de fuego y una carabina de aire comprimido.
Ambos acusado tenían disponibilidad de la pistola Tinurchi y carecían de las preceptivas licencia y guía. Marcelino indicó a los agentes dónde se encontraba.
Al detenerse a Juan Pablo se le ocupó el teléfono móvil Siemens, con tarjeta de Movistar nº NUM022 que corresponde al número de teléfono: NUM023; y a Marcelino, el teléfono móvil marca Sony Ericsson, con tarjeta de Vodafone nº NUM024 que corresponde al nº de teléfono: NUM017.
MOTIVACIÓN
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Cuestiones Previas:
Las defensas de lo acusados han solicitado la nulidad de las actuaciones, por entender que se vulnerado el artículo 18.3 de la CE, en relación con los artículos 11 de la LOPJ y 579 de la LECrim, al existir ausencia total de motivación en el primer auto de intervención telefónica, dictado el 28-3-2005.
No es así. Sobre las condiciones que han de reunir las intervenciones telefónicas para justificar la vulneración del derecho al respeto de la vida privada, establecido en el artículo 8º del Convenio de Roma de 4-11-50, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado resoluciones ilustrativas, como la STS de 16-10-78, en el caso Klam, la de 2-8-84 en el caso Malone, la de 12-6-88, en el caso Schenk, y la de 24-4-93 en el caso Kruslim y Harojo.
Nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 93/84, 114/84, 199/87, 128/88, 111/90, 48/91, 116/91, 175/92, 7/96, 228/97, 81/98, 121/98, 166/99, 299/2000 y 167/2002) y el Tribunal Supremo (SSTS de 25-6-93, 2-7-93, 5-7-93, 26-1-94, 7-5-94, 20-5-94, 11-10-94, 15-2-96, 2-4-96, 30-12-96, 10-3-97, 22-4-98, 14-1-2000, 2-3-2000, 18-6-2001, 17-12-2002 y 30-1-2003), han elaborado una doctrina exhaustiva sobre los principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, establecido en el art. 18.3 de la Constitución Española, en la intervención de las escuchas telefónicas.
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Uno de los requisitos que ha de observarse en la intervención judicial de las conversaciones telefónicas es la JUSTIFICACIÓN DE LA MEDIDA, que se desdobla en una triple vertiente de:
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A.Proporcionalidad de la misma
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B.Existencia de indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas y de que por la observación telefónica se podrán conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente; y
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C.Explicitación de la justificación mediante la pertinente motivación.
Según criterio expuesto en la STC de 16-12-96, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de:
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D.Proporcionalidad es necesario constatar si cumple estos tres requisitos
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D.a.Si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad);
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D.b.Si es necesaria, en el sentido que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad);
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D.c.Si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). La jurisprudencia (STS de 26-2-97 ) ha entendido que no cabe acordar la intervención telefónica cuando se trate de infracciones penales de menor gravedad, debiendo medirse tal dato no solo con relación a la pena con la que la Ley las sanciona, sino teniendo en cuenta también el reproche social que determinados delitos pueden merecer.
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E.En relación con la concurrencia de indicios delictivos, ha de tenerse en cuenta que el artículo 579.2 de la LECrim, condiciona la autorización...
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