SAN, 26 de Febrero de 2013
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:878 |
| Número de Recurso | 646/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiseis de febrero de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 646/2011 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido BECSA SA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Concepción Calvo Mejide contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 19 de octubre de 2011 expediente S/00226/10 licitaciones de carreteras. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 717.965 euros.
UNICO : La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo el 5 de diciembre de 2011 contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 14 de mayo de 2012 solicitó "tenga por formulada demanda contencioso-administrativa contra la resolución adoptada por el Consejo de la Comisión Nacional de Competencia el 19 de octubre de 2011, resolución que deberá ser declarada contraria a derecho en su integridad, y como consecuencia de ello anuladas en sus declaraciones e intimaciones, incluida la multa impuesta a mi mandante. Subsidiariamente, para el caso de que la Sala a la que tengo el honor de dirigirme estime los argumentos de nulidad de la resolución, estime la anulación o reducción sustancial de la multa de 717.965 euros impuesta a BECSA por las razones que han sido expuestas a lo largo del presente escrito y particularmente en cuanto a la reducción, en atención a los motivos señalados en el tercer fundamento de derecho".
Se emplazó al Abogado del Estado que contestó a la demanda mediante escrito de 11 de julio de 2012. Solicitado el recibimiento a prueba y practicadas las declaradas pertinentes se presentaron conclusiones por las partes. Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo el 5 de febrero de 2013 lo que se efectuó para el 19 de febrero de 2013.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.
El acto recurrido es la resolución de 19 de noviembre de 2011 del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia dictada en el expediente S/00226/10 licitaciones de carreteras.
En la parte dispositiva declara acreditado la comisión por las empresas sancionadas de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 consistente en "la coordinación de sus comportamientos competitivos para alterar el resultado de las licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas y, en particular, el importe de las bajas presentadas a dichas licitaciones" Declara responsable entre otras a la recurrente y acuerda imponerle una multa de 717.965 euros.
El mecanismo de coordinación operaba en licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas organizadas en base al procedimiento restringido en el que las empresas invitadas a presentar una oferta económica en las referidas subastas celebraron reuniones con el objeto de poner en común para una o varias licitaciones las ofertas que presentarían bajo condiciones competitivas. Una vez conocidas estas bajas competitivas (o bajas iniciales) las empresas habrían acordado que la empresa que, de acuerdo con dichas bajas, hubiera resultado vencedora de la subasta, fuera efectivamente la adjudicataria final de la misma, pero acordando para todas las empresas una nuevas bajas (bajas modificadas) que serían las que efectivamente presentaría cada una de ellas y que serían inferiores a las que habrían presentado en condiciones de competencia. A continuación las bajas competitivas de cada empresa y la nueva baja acordada por el vencedor eran incluidas junto con el presupuesto máximo de cada obra (obtenido de los pliegos) en las hojas de cálculo preparadas para cada licitación, obteniéndose la diferencia monetaria a repartir y la cantidad correspondiente a cada empresa por participar en la licitación modificando su oferta económica prevista. (apartado 8 de los antecedentes de hecho).
Señala la CNC que al menos en 14 licitaciones públicas ha operado el citado mecanismo. En lo que respecta a BECSA la resolución le imputa haber participado en 7 de las 14 subastas a las que se refiere la resolución: subasta 32-A-4240 (Alicante), 32-AB-4420 (Albacete), 32-AV-2790 (Ávila) 32-MU-5630 (Murcia). 32-S-5580 (Cantabria), 32-SO-2940 (Soria) y 32-V-5870 (Valencia).
En cuanto a los efectos señala que en al menos ocho de los catorce concursos analizados en este expediente, según obra en el HP 8, la conducta ilícita aquí perseguida ha ocasionado un perjuicio al erario público, a las cuentas públicas, y en definitiva a los contribuyentes que asciende a la cifra de 14.185.735,06 euros por la diferencia entre la baja que hubiera presentado en condiciones competetitivas (alrededor de una media del 30% sobre el presupuesto máximo de licitación) y la finalmente presentada tras esa "subasta previa" ( que se reducía en media a un 3% del presupuesto de licitación)
Al objeto de fundamentar el recurso realiza las siguientes alegaciones:
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Infracción de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
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Vulneración del derecho fundamental de defensa por cambio de la calificación jurídica sin habérsele dado audiencia.
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Nulidad de la resolución ya que las pruebas han sido obtenidas en el marco de unas inspecciones que tenían un objeto distinto.
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Cuantía de la sanción.
La actora alega en primer lugar que la resolución es nula de pleno derecho porque se ha producido la infracción de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados ( art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 ) porque según resulta del encabezamiento del acuerdo de la CNC, se adoptó el día 19 de octubre de 2011 por el Presidente y este no podía intervenir en la adopción del acuerdo porque el Real Decreto 1421/2011 de 14 de octubre acordó su cese.
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012 que se remite a las sentencias de 15 de marzo de 1991 y 19 de febrero de 2008 "tienen el carácter de reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados las siguientes:
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Las que afectan a la convocatoria de los miembros componentes de tales órganos, en cuanto que afectan a la asistencia de los mismos y al preciso conocimiento de los asuntos a tratar en la correspondiente sesión.
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Las que se refieren a la elaboración y ulterior comunicación del orden del día, en tanto que
comprenden las materias objeto de deliberación y, en su caso, posterior aprobación.
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Las que establecen un determinado quórum de asistencia y votación, en la medida que determinan la pormenorizada participación en la sesión de que se trate.
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Las que comprenden el sentido preciso de la deliberación de los distintos asistentes, en orden a identificar la específica votación de cada uno de esos asistentes.
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Las que determinan la concreta composición del respectivo órgano colegiado, con particular e ineludible intervención del presidente y del secretario, además de los vocales o restantes miembros, a los efectos de precisar el número, calidad y circunstancias de los mismos, con expresa nominación individual y con una específica y detallada referencia a la condición en que intervienen en cada caso, según las funciones que legalmente les puedan corresponder. " En este caso a la vista de la citada jurisprudencia no puede apreciarse infracciones de las reglas esenciales de la formación de la voluntad de los órganos colegiados ya que no alega el recurrente vulneración de ninguna de estas reglas y en concreto en este caso de las establecidas en el artículo 26 a 30 del Estatuto de la Comisión Nacional de la Competencia aprobado por Real Decreto 331/2008, de 29 de febrero referidas a la convocatoria, celebración de sesiones (presencia del Presidente y al menos tres Consejeros e inclusión en el orden del día), deliberación, y por último la adopción de acuerdo estableciendo el artículo 30 que "Los acuerdos serán adoptados por mayoría de votos de los miembros presentes. En caso de empate, éste será dirimido por el Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia mediante su voto de calidad"
Durante todas estas fases el Presidente del Consejo ostentaba tal condición, por lo tanto no se ha producido vulneración alguna de las reglas esenciales de la formación de la voluntad de ese órgano colegiado. Hay que tener en cuenta que la finalidad del artículo 62.1. e) es que en el proceso de formación de la voluntad del órgano colegiado se respeten las reglas esenciales del procedimiento. Una vez deliberado y votado el asunto, la formulación escrita del acto es la expresión de la decisión previamente adoptada, por lo que el hecho de que la resolución del Consejo se haya dictado días después del cese del Presidente no determina que se hayan vulnerado las reglas esenciales de formación de la voluntad de ese órgano colegiado ya que lo relevante a efectos de la declaración de nulidad es que en ese proceso (convocatoria, deliberación y votación) se respeten esas reglas esenciales teniendo tal carácter las fijadas por el Tribunal Supremo en sentencias de 15 de marzo de 1991, 19 de febrero de 2008, 9 de diciembre de 2011 y 23 de febrero de 2012 .
A esta misma conclusión llegamos en nuestra sentencia de 25 de octubre de 2012 dictada en el recurso 698/2011 en la que...
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