STS, 21 de Octubre de 2015

El procedimiento contencioso-administrativo número 646/11, seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se interpuso por BECSA SA, contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 19 de octubre de 2011, en el expediente sancionador S/0226/10 -Licitaciones de Carreteras, por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el art. 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, LDC .

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia de fecha 26 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva acuerda:

FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de BECSA SA, contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 19 de octubre de 2011 expediente S/00226/10 licitaciones de carreteras. Se imponen las costas a la parte actora.

Contra la referida sentencia, BECSA SA interpuso recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la mencionada entidad compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, presentó escrito de 27 de mayo de 2013 de interposición del recurso de casación en el que expuso cuatro motivos de casación:

Primero.- Al amparo de lo establecido en el art.88.1.c) de la LJCA , por producir la sentencia quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir en incongruencia respecto de cuestiones planteadas que resultaban ser sustanciales para la decisión del proceso, con infracción del artículo 24 CE de 27 de diciembre de 1978, en relación con lo dispuesto en los artículos 33.1 y 67.1 LJCA y 218 de la LEC .

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , con carácter subsidiario al anterior motivo de casación, se denuncia que la sentencia recurrida infringe el art.40 LDC , el RD 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el RDC, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE al confirmar la legalidad de la orden de inspección domiciliaria que dio origen al expediente administrativo sancionador contra BECSA.

Tercero.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , con carácter subsidiario al anterior motivo de casación, por infracción de los artículos 25 CE y 54.1 y 131.3 de la LRJPAC, que consagran el principio de proporcionalidad y su concreción en un deber de especial motivación, así como de la jurisprudencia dictada en aplicación de los mismos.

Cuarto.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción del artículo 9.3 CE y de los artículos 3 y 54.1 de la LRJPAC, en relación con el artículo 10 LDC , que consagran el principio de interdicción de la arbitrariedad y de confianza legítima, así como de la jurisprudencia dictada en aplicación de los mismos.

Terminando por suplicar dictes sentencia estimatoria del mismo por la que:

i) case y anule la sentencia recurrida por haber infringido las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables al objeto de debate ante ella planteado, reflejadas en los motivos de casación invocados,

ii) estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de 19 de octubre de 2011 del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (Expediente S/0226/09 -Licitaciones de Carreteras) y, en consecuencia, la anule o subsidiariamente, declare la necesaria reducción de la cuantía de la sanción impuesta.

Admitido el recurso de casación, la Administración del Estado presento su escrito de oposición suplicando dicte sentencia en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden.

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, para votación y fallo se señaló el día 20 de octubre de 2015 en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

El presente recurso de casación lo interpone la sociedad mercantil <<BECSA S.A>> contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de febrero de 2013 (recurso 646/2011 ) que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la referida entidad contra el acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011 (expediente sancionador S/0226/10, licitaciones de carreteras) en el que, entre otros pronunciamientos, se impone a <<BECSA S.A>> una multa por importe de 717.965 euros como responsable de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

La sentencia de la Audiencia Nacional desestima íntegramente el recurso contencioso-administrativo formulado por las razones que se exponen en los fundamentos jurídicos tercero a sexto. Las consideraciones jurídicas en cuya virtud se desestima el recurso son del siguiente tenor literal:

[...] Considera el recurrente que se ha producido una modificación en la calificación de la infracción puesto que la Dirección de Investigación considera que existen 14 carteles y en cambio el Consejo considera que se trata de una infracción única. Entiende que ello le ha ocasionado indefensión ya que no se ha dado la oportunidad a las empresas imputadas de pronunciarse al respecto.

Aun cuando pudiera entenderse que ha habido una recalificación, no determinaría en ningún caso la anulación de la resolución recurrida dado que no se ha producido una alteración de los elementos fácticos contenidos en el pliego de cargos sino una distinta valoración jurídica de los mismos. Los hechos han permanecido inalterables y se basan en las mismas pruebas. Este cambio de calificación jurídica sin alterar los hechos contenidos en el pliego de cargos puede ser realizado por el Consejo, al estar previsto en el artículo 51.4 de la LDC siempre que se de audiencia al interesado. "Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas". En este caso no se ha dado audiencia al interesado, pero no razona el recurrente por qué se le ha causado indefensión, teniendo en cuenta que en el recurso contencioso-administrativo no argumenta que la calificación efectuada por el Consejo sea incorrecta.

[...] Considera que el procedimiento administrativo ha vulnerado los derechos legítimos de defensa ya que no ha tenido acceso completo a todos los elementos de prueba y a toda la información que obra en el expediente de la Comisión a excepción de aquella información contenida en documentos internos o de carácter confidencial. No concreta el recurrente a que documentos se refiere y de hecho ni siquiera alega que presentara solicitud en ese sentido durante la tramitación del expediente administrativo y le fuera denegada, por lo que la misma debe ser desestimada.

Hace referencia en el mismo apartado a que determinada documentación no debía haberse incorporado a este expediente "S/ 0026/10 licitaciones de carreteras" ya que era documentación recabada por la CNC en el marco de las inspecciones a empresas involucradas en el expediente "S/0192/09 Asfaltos". Cita la sentencia del TJUE Dow Chemical Ibérica que establece que la delimitación del objeto de las inspecciones en materia de competencia constituye un requisito esencial que afecta al derecho de defensa de las propias empresas afectadas y que la jurisprudencia comunitaria ha establecido que los derechos de defensa de las empresas se verían palmariamente afectados si un órgano administrativo pudiese invocar en el marco de un procedimiento de infracción de la normativa de defensa de la competencia pruebas obtenidas durante inspecciones ajenas al objeto y a la finalidad de estas. Señala que "esta es precisamente la situación en que se encuentra BECSA una empresa imputada en función de unas pruebas obtenidas en el marco de unas inspecciones que tenían un objeto distinto y un expediente sancionador en el cual no ha sido parte".

La recurrente parte de un error en su razonamiento al considerar que "las pruebas han sido obtenidas en el marco de unas inspecciones que tenían un objeto distinto". No explicita las razones por las que afirma que las inspecciones tenían un objeto distinto sino sólo que a raíz de esas inspecciones se abrieron dos expedientes distintos uno en el mercado de las licitaciones para conservación de las carreteras y otro en el mercado de suministros de asfaltos.

Tal como señala el Abogado del Estado consta en la orden de investigación de 9 de octubre de 2009 relativa a cada una de las compañías (tomo I expediente DI ejemplo folio 152) que el objeto de la misma era "verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de la entidad que pudieran constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC consistentes en general, en acuerdos para el reparto de mercado, la fijación de precios, la fijación de condiciones comerciales, así como cualquier otra conducta que pudiera contribuir al cierre de los mercados de contratación, suministro y ejecución de obras. Asimismo, la inspección también tiene por objeto verificar si los acuerdos citados se han llevado a la práctica".

El objeto así delimitado se contiene a su vez en los respectivos autos de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo autorizando entrada en cada una de las sedes sociales de las compañías. Resulta claro tal y como establece la resolución impugnada que el objeto de la actividad inspectora era la búsqueda de indicios de acuerdos anticompetitivos adoptados por las empresas en el ámbito " en general de la contratación, suministro y ejecución de obras" . El ámbito, por lo tanto abarca la posterior incoación de los dos referidos expedientes y, en cualquier caso, el que aquí nos ocupa. El desarrollo de una inspección puede dar lugar a tantos expedientes sancionadores como infracciones se detecten mientras dicha documentación forme parte del objeto de la inspección ejecutada. Por lo tanto la división en dos expedientes de las infracciones investigadas y la documentación encontrada resulta ajustada a derecho al encontrarse ambos expedientes dentro del objeto de la inspección domiciliaria, sin que en el escrito de demanda haya planteado que la orden de investigación fuera imprecisa en cuanto a su objeto.

[...] No discute el recurrente en este recurso su participación a través de un empleado en las prácticas colusorias imputadas. Por otra parte durante la instrucción del expediente ante la Dirección de Investigación reconoció que un empleado suyo asistió a la reunión de 16 de diciembre de 2008 y que recibió compensaciones en base al mecanismo de colusión establecido, aportando factura del pago que recibió. Como consecuencia de ello se le ha reconocido una reducción de la multa del 15%. Lo que cuestiona el recurrente es la graduación de la sanción con base a los siguientes motivos.

1) Delimitación incorrecta del mercado afectado.

2) Error en la determinación de la duración de la infracción.

3) Vulneración del principio de proporcionalidad.

4) Ausencia de consideración del contexto económico del sector de la construcción y la particular situación del recurrente.

1) En cuanto a la delimitación del mercado afectado.

En este caso la resolución de la CNC establece en su fundamento de derecho séptimo que el ámbito en el cual la infracción es susceptible de producir efectos y por lo tanto que se debería considerar como referencia a efectos del cálculo del importe básico de la sanción la totalidad de las licitaciones públicas del ámbito de la conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas. Discrepa el recurrente por las siguientes razones 1) la resolución recurrida considera que los comportamientos analizados constituyen una infracción global a nivel nacional cuando en la práctica existen impedimentos físicos, técnicos y económicos para realizar las actividades de construcción y rehabilitación en firmes y plataformas a nivel supra-regional. 2) la resolución no hace distinción alguna entre licitaciones restringido y aquellas de carácter abierto cuando en la práctica todas las licitaciones objeto del expediente eran de carácter restringido y con invitación previa y 3) la resolución considera de igual modo las licitaciones de firmes y plataformas cuando en la práctica son dos mercados distintos. Entiende que todo ello ha desembocado en una extensión artificial del mercado relevante, lo que ha provocado a su vez la imposición de una sanción totalmente desproporcionada.

Hay que tener en cuenta que la delimitación exacta del "mercado relevante" no es necesaria para determinar la existencia de una infracción tipificada en el artículo 1 de la LDC , cuando se trata de acuerdos que, por su contenido y finalidad, objetivamente se puede concluir sin mayor análisis que son anticompetitivos por su objeto, que es lo que sucede en este caso. Ahora bien hay que tener en cuenta que " el mercado afectado " es uno de los factores que conforme al art. 64.1.a) de la LDC 15/2007 la autoridad de competencia se debe tener en cuenta para determinar el importe de la sanción, y de acuerdo con la Comunicación de la CNC sobre cuantificación de las sanciones de 2009 sirve para determinar el volumen de ventas afectado por la infracción, que se toma como importe básico de la sanción (párrafos 9 a 11 de la Comunicación). Discute el recurrente el mercado geográfico afectado por la conducta infractora ya que uno de los elementos de construcción más importantes para la rehabilitación de firmes son las mezclas bituminosas en caliente, lo que determina que no se puedan desarrollar la actividad de rehabilitación de firmes y/o plataformas en un radio superior a 2-3 horas de transporte (unos 200 km máximo desde las instalaciones de la empresa constructora). Hay que precisar que el concepto mercado afectado por la conducta infractora, como criterio a tener en cuenta para graduar la sanción no viene determinado por el territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas sino por el espacio geográfico en el que la infracción analizada haya producido o sea susceptible de producir efectos sobre las condiciones de competencia efectiva. Afirma el recurrente que no podía presentar licitaciones competitivas en todo el territorio nacional para la construcción de firmes sino que su capacidad operativa para asfaltos se circunscribe única y exclusivamente al espacio geográfico de Madrid y Costa de Levante. Esta afirmación del recurrente se ve contradicha por el hecho que no sólo participó en licitaciones en esos ámbitos geográficos sino que lo hizo en otras provincias. Aun admitiendo que no tenía capacidad para realizar las licitaciones fuera de ése ámbito geográfico, el hecho es que contribuyó con su conducta a elevar artificialmente el precio de adjudicación al participar en mecanismos de coordinación fuera de las zonas geográficas en las que según afirma tenía capacidad operativa para realizar la obra licitada, presentando la baja que se acordó en la correspondiente reunión y contribuyendo a crear una apariencia de competencia de ofertas entre los distintos licitadores y a facilitar la adjudicación a un tercero coordinado que presentó una baja inferior a la que inicialmente había proyectado.

No procede excluir tal como pretende el recurrente las licitaciones realizadas a través de procedimientos abiertos a efectos de determinar el mercado afectado por la infracción ya que aun cuando las licitaciones públicas identificadas en la resolución se refieran exclusivamente a subastas de carácter restringido, los efectos de esas practicas colusorias se extienden al mercado de todas las licitaciones ya que el precio de adjudicación en anteriores licitaciones ya sean restringidas o abiertas sirve de referencia para fijar el precio de licitación de las posteriores que se fija teniendo en cuenta los precios habituales del mercado. Así señala la CNC el fundamento de derecho séptimo al referirse a los efectos (folio 121). "sus efectos nocivos no se quedan en la afectación al presupuesto público a través de esas 14 licitaciones. Primero, porque existe el riesgo de que el mecanismo afecte a otras. y segundo, porque la distorsión de las bajas contribuye a falsear los precios del mercado. No hay que olvidar que de acuerdo con la LCSP los órganos de contratación deben tratar de que los precios se ajusten a los que dicta el mercado. Así, el artículo 76.2 dispone sobre el cálculo del valor estimado de los contratos:

La estimación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato...( folio 151 de la resolución recurrida) ".

Considera errónea la inclusión de las licitaciones realizadas para la conservación, mejora, renovación y rehabilitación de plataformas y entiende que debía haber quedado limitado a las licitaciones para la rehabilitación y refuerzo de firmes. Esta alegación es irrelevante para resolver este concreto recurso ya que la propia BECSA reconoce que "en la práctica empresas como BECSA se ven totalmente excluidas de los proyectos de construcción de plataformas al verse imposibilitadas debido a su tamaño y limitada capacidad" y en este caso se ha tomado como volumen de ventas afectado para el cálculo de la infracción la facturación concreta de cada empresa en rehabilitación en los negocios de conservación, mejora, refuerzo, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas. Por tanto si no ha facturado por proyectos relacionados con rehabilitación de plataformas no se ha tenido en cuenta para el cálculo del importe de la multa.

2) En cuanto al error en la determinación de la duración de la infracción.

En el caso de BECSA el volumen de ventas afectado que tiene en cuenta la CNC se extiende a la facturación de la empresa durante 13 meses de diciembre de 2008 a diciembre de 2009. Entiende que debía quedar limitado la duración máxima para la fijación del cómputo de la sanción en 4 meses ya que la única licitación discutida durante dicha reunión que fue adjudicada a BECSA es de 7 de abril de 2009. O en su caso debía quedar limitada a 7 meses al ser el 17 de junio de 2009 cuando se adjudicó la adjudicación de la última licitación discutida en la reunión de diciembre de 2008. Tal como señala la CNC no se puede considerar que la infracción cesa con la presentación de la oferta o incluso con la adjudicación de la licitación cuando se ha podido comprobar que los pagos de las compensaciones seguían operando a posteriori. Por otro lado, tras la adjudicación todavía ha de ejecutarse la obra licitada y el impacto sobre el presupuesto público de las bajas distorsionadas no se ha producido. Por lo tanto no se considera desproporcionado considerar al objeto de calcular el importe de la multa de los que han participado en las licitaciones adjudicadas en 2009 acordadas en la reunión de 16 de diciembre de 2008 el importe correspondiente a un mes de facturación de 2008 (prorrateando entre 12 el volumen de ventas del ejercicio) y el volumen de negocios del 2009.

3) En cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad

Considera que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad ya que las licitaciones que han sido objeto del cartel no eran homogéneas en su cuantía y por otro lado la recurrente BECSA solo ha sido adjudicataria de una licitación. Efectivamente esos datos son ciertos pero no se aprecia se vulnere el principio de proporcionalidad teniendo en cuenta que la infracción imputada es un único cartel y por otra parte aun cuando sólo ha sido adjudicataria de una licitación, ha participado en otras 6 habiendo percibido la correspondiente compensación. Como indica la resolución recurrida al tomar el volumen de negocios de las empresas en las licitaciones de rehabilitación de carreteras se tiene en cuenta el peso en el mercado afectado de las diferentes empresas responsables pero al mismo tiempo el porcentaje a aplicar al volumen de negocios afectado para el cálculo de la sanción se eleva en función del mismo número de licitaciones en que la colusión está acreditada y la empresa ha participado. De esta manera, la conjunción de los criterios "volumen de negocio afectado" y "grado de implicación en la infracción" contribuyen a garantizar la proporcionalidad de la sanción sobre bases objetivas.

4) Hace referencia el recurrente al difícil contexto del sector de la construcción y a que la sanción agravaría la complicada situación financiera de la empresa. Pretende el recurrente en definitiva que se minore el importe de la multa teniendo en cuenta su situación financiera deficitaria. El artículo 35 de las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE ) no 1/2003 (35) establece que En circunstancias excepcionales, la Comisión podrá, previa solicitud, tener en cuenta la incapacidad contributiva de una empresa en un contexto económico y social particular. La Comisión no concederá por este concepto ninguna reducción de la multa por la mera constatación de una situación financiera desfavorable o deficitaria. La reducción sólo podrá concederse sobre la base de pruebas objetivas de que la imposición de una multa, en las condiciones fijadas por las presentes Directrices, pondría irremediablemente en peligro la viabilidad económica de la empresa en cuestión y conduciría a privar a sus activos de todo valor .

En derecho español a diferencia del derecho comunitario no existe un precepto similar pero ello no impide a juicio de esta Sala que la CNC esté facultada para reducir una multa si existen pruebas objetivas de que la imposición de una multa, pondría irremediablemente en peligro la viabilidad económica de la empresa en cuestión y conduciría a privar a sus activos de todo valor. En este sentido el artículo 64 LDC 2007 aunque no establece expresamente como circunstancia atenuante la incapacidad contributiva de la empresa, no contiene un número clausus de circunstancias a considerar. Por otra parte el apartado cuarto de la comunicación de cuantificación de las sanciones establece en el apartado cuarto la facultad de la CNC de aplicar otros criterios de cuantificación de las multas de forma motivada, por lo que no le está vedado a la CNC realizar reducciones de multa teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso y ello acorde con el principio de proporcionalidad que con carácter general debe aplicarse en la imposición de multas.

Ahora bien la reducción de las multas por la situación financiera deficitaria de una empresa constituye una facultad y no una obligación de la Comisión. Como señala la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 13 de diciembre de 2012 (asunto Novacke chemicke/ Comision Europea, T-352/09 ) "(238) procede recordar que la jurisprudencia reiterada citada en el apartado 186 anterior, según la cual la Comisión no esta obligada a tomar en consideración la situación financiera deficitaria de una empresa al determinar el importe de la multa, no significa que no pueda hacerlo (sentencia Carbone-Lorraine/Comisión, [TJCE 2008, 222] citada en el apartado 58 supra , apartado 314). En efecto, la necesidad de observar el principio de proporcionalidad puede oponerse a la imposición de una multa que vaya más allá de lo que constituye una sanción apropiada de la infracción declarada y que podría poner en peligro la propia existencia de la empresa afectada. Ello resulta aún más cierto habida cuenta de que la desaparición de una empresa del mercado controvertido tendrá necesariamente un efecto nocivo para la competencia."

Este apartado ha sido aplicado por la Comisión de manera muy excepcional y después de una cuidadosa revisión de las condiciones establecidas que requiere 1) existencia de un contexto económico y social particular 2) el pago de la multa ponga en peligro la viabilidad económica de la empresa. Por lo tanto es necesario que exista una relación de causalidad entre el pago de la multa y su incidencia en la viabilidad de la empresa, es decir que los efectos adversos serán causados por el pago de la multa y no por otros factores 3) conlleve la perdida de valor de activos no siendo suficiente la existencia de una situación de quiebra o insolvencia si no se traduce en una perdida de valor de los activos. La prueba corresponde aportarla a la interesada.

Respecto al alcance del apartado 35 se ha pronunciado el Tribunal General de la Unión Europea en sentencia de 13 de diciembre de 2012 (asunto Novacke chemicke/ Comisión Europea, T-352/09 ) en el que señala

"(185) Antes de analizar las alegaciones formuladas por la demandante en apoyo de su segundo motivo, procede analizar la finalidad y la interpretación del apartado 35 de las Directrices.

(186) Según reiterada jurisprudencia, en principio, la Comisión no estaba obligada a tomar en consideración la situación financiera deficitaria de una empresa al determinar el importe de la multa, ya que el reconocimiento de tal obligación equivaldría a procurar una ventaja competitiva injustificada a las empresas menos adaptadas a las condiciones del mercado (sentencias Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 47 supra, apartado 327; sentencias del Tribunal de 19 de marzo de 2003, CMA CGM y otros/Comisión, T-213/00 , Rec. p. II-913, apartado 351, y Tokai Carbón y otros/Comisión, citada en el apartado 43 supra, apartado 370).

(187) Por otra parte, según reiterada jurisprudencia, el Derecho de la Unión, como tal, no prohíbe que una medida adoptada por una autoridad de la Unión provoque el concurso o la liquidación de una determinada empresa. La liquidación de una empresa en su forma jurídica en cuestión, aunque puede perjudicar a los intereses financieros de los propietarios, accionistas o titulares de acciones, no significa sin embargo que los elementos personales, materiales e inmateriales representados por las empresas pierdan, ellos también, su valor sentencias del Tribunal Tokai Carbón y otros/Comisión, citada en el apartado 43 supra , apartado 372; de 29 de noviembre de 2005 Heubach/Comisión , T-64/02, Rec. p. II-5137 apartado 163 , y de 28 de abril de 2010 BST/Comisión , T-452/05 , Rec. p. II-1373, apartado 96)"

(189) De ello se desprende que el mero hecho de que la imposición de una multa por haber infringido las normas sobre competencia pueda provocar la situación concursal de la empresa de que se trate no basta para la aplicación del apartado 35 de las Directrices (LCEur 2003, 1). En efecto, de la jurisprudencia citada en el apartado 187 anterior resulta que, si bien el concurso de una empresa perjudica a los intereses financieros de los propietarios o de los accionistas afectados, ello no significa necesariamente la desaparición de la empresa en cuestión. Ésta puede continuar a existir como tal, ya sea, en caso de recapitalización de la sociedad declarada en concurso de acreedores, como persona moral que garantiza la explotación de dicha empresa, o, en caso de adquisición global de los elementos de su activo, y en consecuencia, de la empresa como entidad que ejerce una actividad económica, por otra entidad. Tal adquisición global puede producirse o bien por una compra voluntaria o bien por una venta forzada de los activos de la sociedad concursada con el mantenimiento de la explotación".

En este caso, no consta que se haya superado la multa el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa porcentaje fijado en el artículo 63 por el legislador, precisamente con el objeto de que el pago de las multas no implique la desaparición de la empresa. Por otra parte el interesado no puso de manifiesto durante la tramitación del expediente que la posible multa que se le pudiera imponer (no conocía su importe, pero sí cual era el límite máximo) incidiera en su situación financiera-patrimonial de tal modo que le impediría continuar su actividad empresarial. Tampoco consta acreditado exista imposibilidad de renegociar la deuda bancaria, de recibir aportaciones de capital de otras sociedades o accionistas o incluso de la transmisión de los elementos del activo a un tercero para continuar la actividad empresarial requisitos exigidos por la jurisprudencia comunitaria para aplicar una reducción de la multa tal como establece, la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea 13 de diciembre de 2012 (asunto Novacke chemicke/ Comisión Europea, T-352/09 ).

El recurso de casación formulado por <<BECSA. SA>> se articula en cuatro motivos, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los restantes -motivos segundo a cuarto - por el cauce del artículo 88.1.d) de la misma Ley .

El primero de los motivos denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con lo dispuesto en los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley Jurisdiccional y el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , afirmando que la sentencia recurrida incurre en incongruencia por error y en incongruencia omisiva ya que no expresa los motivos por los que se desestiman tres argumentos sustanciales oportunamente planteados en la demanda y en las conclusiones.

En los siguientes motivos de casación, articulados por el cauce del apartado d) de la Ley Jurisdiccional se aduce:

En el motivo segundo, la infracción del articulo 40 de la Ley de Defensa de la Competencia en relación con el Real Decreto 261/ 2008, de 22 de febrero y la jurisprudencia del TJUE al confirmar la legalidad de la orden de inspección domiciliaria que da lugar al expediente administrativo.

En el tercero de los motivos, la vulneración de los artículos 25 CE , 54.1 y 131.3 LRJPAC, que consagran el principio de proporcionalidad y el deber de motivación, así como la jurisprudencia dictada en aplicación de los mismos.

Y en el cuarto y último de los motivos de casación, por infracción del artículo 9.3 CE y de los artículos 3 y 54 c) LRJPAC en relación con el articulo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia , «que consagran el principio de interdicción de la arbitrariedad y de confianza legitima, así como la jurisprudencia dictada en aplicación de los mismos».

Abordando el primero de los motivos de casación que se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en el se alega la infracción de las normas reguladora de la sentencia (se citan como vulnerados los artículos 24 y 120.3 de la Constitución y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), aduciendo la recurrente que la sentencia de instancia incurre en una doble incongruencia; por error e incongruencia omisiva. Se argumenta que la sentencia no examina ni valora correctamente tres argumentos sustanciales oportunamente planteados en la formulación de demanda y en el escrito de conclusiones y que son los siguientes: 1) Indefensión por la falta e concesión de un trámite de alegaciones en relación con el cambio realizado por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en la calificación jurídica de la conducta. 2) En la falta de precisión de la orden de investigación que dio lugar al expediente administrativo sancionador objeto del recurso. 3) Incidencia de la situación financiera de Becsa como elemento a tener en cuanta en el cálculo de la multa. La Sala valora de forma errónea los motivos y argumentos planteados por la actora y omite una respuesta razonada sobre estas tres alegaciones al omitir cualquier análisis sobre las mismas en el pronunciamiento emitido.

El motivo no puede ser acogido. Ciertamente, la sentencia recurrida incorpora ciertos fragmentos de la resolución dictada por la Comisión Nacional de la Competencia y en algunas ocasiones reprocha a la parte recurrente la falta de aportación de razones especificas sobre alguna de las alegaciones (sobre la nulidad de la orden de inspección), pero es lo cierto que la sentencia recurrida da respuesta coherente a las cuestiones esenciales que suscitaba la parte demandante y permite conocer, sin lugar a dudas, las razones por las que la Sala de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo. Así, la supuesta indefensión generada por el cambio de calificación se resuelve en el cuarto de los fundamentos, la relativa a la falta de la debida precisión de la orden de investigación se analiza en el quinto de lo fundamentos jurídicos e igual sucede respecto a la incidencia de la situación financiera en la cuantificación de la sanción relativa a la cuestión supuestamente omitida, en el fundamento jurídico sexto. Por ello, no cabe afirmar que la sentencia incurra en incongruencia por error u omisiva que se le reprocha en el motivo de casación, pues da una respuesta congruente y suficiente a las cuestiones suscitadas en la demanda.

En repetidas ocasiones hemos declarado que la congruencia es una exigencia procesal en cuya virtud el contenido de la sentencia debe guardar correspondencia con las cuestiones debatidas y pretensiones formuladas por las partes en el proceso ( artículos 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional ). Y en línea con lo declarado por el Tribunal Constitucional, y a los efectos de apreciar una posible incongruencia hemos distinguido entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones, que no requieren una respuesta explícita y pormenorizada, y las pretensiones, que sí exigen una respuesta congruente sin más excepción que la de una desestimación tácita que pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión).

Tal exigencia debe considerarse cumplida en el caso presente, pues como hemos indicado los distintos apartados de la fundamentación de la sentencia recurrida abordan de manera suficiente los diferentes motivos de anulación de la resolución impugnada que se aducían en la demanda. Así las cosas, el tratamiento jurisdiccional de las alegaciones sustanciales de la demanda no puede considerarse incurso en incongruencia omisiva. El hecho de que no responda con absoluto "paralelismo" a cada una de las afirmaciones de aquel escrito procesal no constituye el quebrantamiento de forma denunciado cuando, como aquí ocurre, el núcleo de la argumentación actora sí se encuentra suficientemente contestado, en los puntos indicados.

En fin, el motivo debe ser desestimado pues con independencia de que la Sala de instancia razona en algunos párrafos de la sentencia que la parte entonces actora no aporta argumentos suficientes para sustentar su alegación, lo cierto es que de las tres cuestiones que se suscitaban en la demanda y que se señalan como omitidas, ninguna de ellas ha quedado sin ser abordada en la sentencia, siendo un planteamiento diferente la discrepancia de la recurrente con la valoración que la Audiencia Nacional realiza sobre el alcance de las alegaciones vertidas en la demanda, que serán examinadas en los siguientes motivos de casación.

En el motivo segundo se aduce la infracción del artículo 40 de la Ley de Defensa de la Competencia y de su Reglamento, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE en relación con las exigencias esenciales que debe observar la orden de Investigación. Afirma la recurrente que la orden de investigación que dió origen al expediente sancionador era demasiado amplia y carecía de la debida precisión y concreción de los requisitos necesarios, como se desprende de que la misma da lugar a la incoación de dos expedientes sancionadores completamente distintos e independientes. Añade a su alegato que se infringen las reglas a las que deben someterse las ordenes de investigación en el ámbito de la competencia, y critica la sentencia que no entra a valorar la amplitud de la orden limitándose a asumir las alegaciones del Abogado del Estado.

La cuestión ya había sido suscitada en el proceso de instancia, y, como hemos expuesto, el quinto fundamento jurídico de la sentencia recurrida le da respuesta señalando, entre otras consideraciones, la insuficiencia de la razón esgrimida para sustentar la nulidad de la orden, que se ciñe a denunciar que «la misma orden da lugar a expedientes sobre diferentes materias». Y ciertamente, en el motivo de casación la parte recurrente no cuestiona ni intenta rebatir el contenido de la orden de investigación señalando los concretos déficits en la que supuestamente incurre, reiterando únicamente que permite incoar expedientes en distintas materias.

La censura, en los términos con que se formula, ha de ser rechazada.

La orden de investigación de la que trae causa el presente procedimiento señalaba como fundamento y objeto de la misma lo siguiente: verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de la entidad consistentes en acuerdos para el reparto de mercado, la fijación de precios, la fijación de condiciones comerciales, así como cualquier otra conducta, que pudiera contribuir al cierre de los mercados de contratación, suministro y ejecución de obras. A lo que se añadió que «asimismo la inspección tiene por objeto verificar si los citados acuerdos se han llevado a la práctica» reseñando, a continuación que la investigación podrá abarcar las actuaciones que a continuación expresa.

La orden de investigación cuestionada determina de forma suficiente el objeto de la investigación (la posible realización de las prácticas restrictivas de las competencias que se mencionan en los mercados de contratación, suministro y ejecución de obras) y es suficientemente precisa para ordenar una inspección. Especialmente, en una fase preliminar de la investigación (una investigación reservada) desencadenada por informaciones previas de la posibilidad de que se hubieran cometido tales prácticas. En fin, cabe considerar que la orden de investigación concretaba de manera suficiente el objeto, la finalidad y el alcance de la misma, por lo que debe rechazarse el motivo.

No se discute en el motivo alguna concreta omisión en cuanto a la información mínima indispensable sobre el objeto y alcance de la investigación, ni respecto a las conductas inspeccionadas ni, en fin, señala el concreto déficit del que adolece la orden, insistiendo la recurrente en su argumento principal y ciertamente genérico de que la amplitud de la orden era de tal tenor que permitía incoar expedientes en distintos sectores o ámbitos, lo cual, no es por sí suficiente para apreciar la quiebra del artículo 40 de la Ley de Defensa de la Competencia ni de su Reglamento ni permite considerar que la orden que legitimó la inspección careciera de los elementos necesarios en la interpretación auspiciada por la recurrente. El motivo, pues, debe ser desestimado.

Abordaremos seguidamente los motivos de casación tercero y cuarto, ambos referidos a la cuantificación de la sanción. En el motivo tercero se formula <<con carácter subsidiario al primero de los motivos de casación>> y en él se alega la infracción de los artículos 25 de la Constitución , 54.1 y 131 LRJPAC, que consagran el principio de proporcionalidad y el deber de motivación por cuanto la Sala no ha valorado las circunstancias atenuantes concurrentes en la sociedad <<BECSA SA>> que llevarían a una drástica reducción de la sanción y tampoco justifica la Comisión las circunstancias concurrentes que llevan a la imposición de una sanción en cuantía tan abultada como la fijada.

En el en el motivo cuarto se alega la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 9.3. de la Constitución y de los artículos 3 y 54.1.c) LRPAC, en relación al artículo 10 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , que consagran el principio de interdicción de la arbitrariedad y de confianza legítima, así como la jurisprudencia dictada en aplicación de los mismos, y ello en la medida que la sentencia confirma y da por buena la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia en relación al cálculo de la sanción y aplica unos porcentajes sin explicitar cuales son los criterios y elementos tenidos en cuenta para su imposición. Se afirma que se calcula la multa aplicando un coeficiente del 17% del volumen de negocio que considera afectado por la infracción y que se sigue un criterio opaco que no permite conocer la razón por la que se fija la multa en el importe de 717.965 Euros.

No puede ser acogido el alegato referido a que la resolución sancionadora no aplicó a la recurrente la reducción de la sanción «por la situación de crisis o la delicada situación económica en la que se encontraba la recurrente». La Comisión Nacional de la Competencia valora en este caso el grado de colaboración mostrado por la mercantil recurrente (reconoce su asistencia a una reunión y aporta una factura de pago) que determina que aprecie la concurrencia de la circunstancia atenuante que cuantifica en un porcentaje del 15%, y una reducción del importe de la sanción.

En fin, la Comisión ofrece una explicación suficiente para concretar el grado de colaboración prestado por la recurrente, sin que aprecie otro tipo de circunstancias de atenuación, pero no puede afirmarse que la resolución impugnada no haya valorado las concretas circunstancias de la sociedad, ni que sea arbitraria en este punto de determinación de la sanción, que la Sala confirma con arreglo a lo razonado en el fundamento octavo de la sentencia, apartado 4º), en el que examina de forma extensa la específica alegación sobre la situación financiera de la empresa.

En cuanto a la alegación sobre la proporcionalidad, el deber de motivación, el principio de interdicción de la arbitrariedad y de confianza legítima en los que la recurrente sustenta su alegato, su análisis remite necesariamente a lo que hemos expuesto en ocasiones anteriores al resolver cuestiones similares.

En efecto, aunque desde perspectivas no siempre coincidentes, en repetidas ocasiones ha sido suscitada ante esta Sala la cuestión relativa a la necesaria observancia del principio de proporcionalidad en la cuantificación de las sanciones en materia de defensa de la competencia, lo que nos ha llevado a interpretar y aplicar los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , poniéndolos en relación con el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Por ello, consideramos procedente reproducir aquí las consideraciones que expusimos en nuestra sentencia de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ), que luego hemos reiterado en pronunciamientos posteriores, como son, entre otros, las dos sentencias de 30 de enero de 2015 dictadas en los recursos de casación 1580 / 2013 y 1746/2014 -.

Los fundamentos quinto a noveno de la citada sentencia de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ) tienen el siguiente contenido:

[...] La interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 según los criterios hermenéuticos usuales en Derecho conduce a esta Sala a concluir que los porcentajes fijados como límites superiores de las posibles multas (esto es, el uno, cinco o diez por ciento del "volumen de negocios total de la empresa infractora", según se trate de infracciones leves, graves o muy graves respectivamente) constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje. La preposición "hasta" -que se repite por tres veces, una para cada porcentaje, en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 - denota el término o límite máximo del volumen de ventas utilizable a efectos del cálculo de la sanción (dejamos al margen, por el momento, el significado del adjetivo "total" aplicado al sustantivo "volumen de negocios").

Esta es una interpretación que seguramente no plantearía problemas desde la perspectiva del derecho nacional si no fuese por la incidencia de un elemento externo -el artículo 23, apartado 2, párrafos segundo y tercero, del Reglamento (CE ) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (en lo sucesivo, Reglamento 1/2003 )- al que más tarde haremos referencia. Responde a lo que es usual en las normas sancionadoras administrativas, en las que el legislador fija un intervalo (un espacio entre dos valores, uno máximo y otro mínimo) de las sanciones pecuniarias posibles, bien haciéndolo en términos fijos (multa de 1 euro hasta x euros) bien en términos porcentuales (multa del correspondiente tanto por ciento, desde 0 hasta x, de una determinada magnitud, sea ésta el volumen de negocios de la empresa, la cantidad tributaria defraudada, el contenido económico de la operación de blanqueo de capitales detectada, u otras similares).

Desde esta perspectiva cada uno de los porcentajes máximos establecido por el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , en función de la calificación de la conducta como infracción leve, grave o muy grave, tiene la misma naturaleza, lo que revela -junto con el resto de consideraciones que hacemos- la debilidad del argumento que emplea el Abogado del Estado cuando sostiene que uno de ellos (el diez por ciento) no ha de ser tomado en consideración para el cálculo de las sanciones sino como factor de moderación a posteriori, esto es, una vez calculadas éstas. Para el Abogado del Estado aquel porcentaje operaría únicamente como límite extrínseco, como "un umbral máximo que, cualquiera que sea el proceso de cálculo empleado, la sanción finalmente impuesta no podrá superar". La finalidad de este límite del diez por ciento sería, a su juicio, la de evitar que "la imposición de la multa convierta en inviable el negocio o la actividad de la empresa, lo que haría perder su finalidad al ejercicio de la potestad sancionadora en dicho ámbito, por cuanto la desaparición de una empresa en cierto sector en nada ayuda a la competencia en el mismo". El argumento del Abogado del Estado, sin embargo, no parece ser aplicable a los otros dos límites porcentuales (el uno y el cinco por ciento) pues difícilmente una multa cuyo máximo fuera equivalente al uno por ciento del volumen de negocios podría desencadenar aquellos efectos.

Si partimos, como premisa, de que los porcentajes empleados por la legislación española para las infracciones leves y graves (el uno y el cinco por ciento) tienen, en la configuración normativa del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , el mismo significado y carácter que el diez por ciento para las infracciones muy graves, la tesis del Abogado del Estado que acabamos de exponer -y que coincide con la que asume la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, actuales 101 y 102 del TFUE - dicha tesis, decimos, no resulta aceptable.

La cuantificación de las sanciones por infracción de la normativa de competencia llevada a cabo según las pautas de la Comunicación de 6 de febrero de 2009 implica en un primer momento fijar el "importe básico de la sanción" sin sujeción a escala alguna. Puede emplearse como valor base un porcentaje incluso del treinta por ciento del volumen de ventas afectado por la infracción. A esta cifra se le aplica, además, ulteriormente un "coeficiente de ajuste" según las circunstancias agravantes o atenuantes que se aprecien, lo que permite que por cada una de las agravantes -que pueden ser, obviamente, varias- se aumente el importe básico en un porcentaje adicional de entre un cinco y un quince por ciento. Y sólo en una tercera fase se ajusta, "cuando proceda", la cantidad así obtenida a los límites fijados en el artículo 63 de la Ley 15/2007 . El método implica, en una buena parte de los casos, establecer un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad, para aplicar ulteriormente sólo a modo de correctivo el porcentaje del diez por ciento del volumen de negocios.

Pues bien, este método de cálculo podrá ser aceptable en aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones que impone la Comisión Europea (a ello nos referiremos acto seguido) pero no se aviene con la norma legal española. El artículo 63 de la Ley 15/2007 marca los límites para la imposición de las sanciones en cada una de las tres categorías de infracciones no en cuanto "umbral de nivelación" sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa. Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones.

El Abogado del Estado defiende, por el contrario, que el límite del diez por ciento actúa únicamente como ulterior "umbral de nivelación" de la sanción ya definida. Con esta expresión (que, por lo demás, no figura en el Reglamento 1/2003 aunque sí en la versión en español de algunas sentencias del Tribunal de Justicia) se quiere identificar lo que hemos denominado "límite extrínseco" aplicable a las sanciones, una vez fijada previamente la cuantía "apropiada" de éstas según el método de cálculo que hace suyo la Comunicación de la Comisión Nacional de Competencia. Dejaremos aparte el hecho de que, en castellano, el término "umbral" no tiene el significado que se emplea en el recurso: umbral es la parte inferior o escalón contrapuesto al dintel, en la puerta o entrada de una casa, o, según su tercera acepción registrada, el "valor mínimo de una magnitud a partir del cual se produce un efecto determinado", no un valor máximo. Pero tal límite extrínseco, repetimos, no se contiene en la Ley española aunque sí lo haga en el Reglamento 1/2003.

Incluso si admitiéramos -a efectos dialécticos, pues ya hemos rechazado esta interpretación- que el porcentaje del diez por ciento constituye en la Ley 15/2007 un mero "umbral de nivelación", el problema de la inexistencia de unos valores mínimo y máximo para fijar previamente la multa seguiría subsistiendo. La existencia en nuestro ordenamiento de este tipo de límites ulteriores presupone que las respuestas sancionadoras han sido previamente determinadas, e individualizada la pena, conforme a las reglas legales y las exigencias constitucionales de taxatividad en el derecho punitivo. Por poner un ejemplo fácilmente comprensible, las penas privativas de libertad han de imponerse en función de los años de prisión que marquen los tipos correspondientes, no al margen de éstos. Y sólo después, en ciertos casos, la Ley fija un "límite máximo" excepcional, o cláusula de cierre, de "cumplimiento efectivo", de modo que condenas válidamente impuestas, según las pautas legales, a decenas o cientos de años queden ulteriormente "limitadas" ( artículo 76 del Código Penal ) a sólo cuarenta, por ejemplo. Pero la limitación, repetimos, opera una vez que las sanciones penales han sido fijadas conforme a las reglas legales que marcan los máximos y mínimos del tiempo de prisión aplicable a cada delito. No cabría en nuestro Derecho punitivo que esta operación, anterior a la de aplicar la cláusula de cierre, se llevara a cabo sin la existencia de un precepto legal que previera el máximo de la propia sanción.

El ejercicio, por las autoridades de competencia como por el resto, de las potestades administrativas sancionadoras no puede olvidar que éstas se enmarcan en un contexto jurídico determinado, el constituido por los principios del Derecho sancionador, sin que consideraciones de otro tipo puedan prevalecer sobre las exigencias que constriñen aquel ejercicio. El conocimiento de aquellos principios y de las técnicas generales de aplicación de las normas de carácter punitivo se revela, en este contexto, como particularmente necesario. Y, en este mismo sentido, aunque las multas administrativas tengan sus propias notas conceptuales, no está de más recordar que las sanciones pecuniarias establecidas -también en el caso de las personas jurídicas- para los delitos tipificados en el Código Penal tienen igualmente unos máximos y mínimos que predeterminan la extensión de cada una, de modo que los jueces y tribunales han de imponer motivadamente las multas dentro de los límites fijados para cada delito. La predeterminación normativa de los máximos y mínimos de las multas, tanto penales como administrativas (y sean aquéllos fijos o porcentuales respecto de ciertas magnitudes), a los efectos de individualizar su cálculo bien puede considerarse un principio común insoslayable del Derecho sancionador.

En un análisis sistemático esta interpretación viene reforzada si atendemos a la coherencia del sistema punitivo en su conjunto. Las conductas más próximas a las restrictivas de la competencia que el legislador considera de mayor reprochabilidad son, como resulta lógico, las que él mismo incluye y tipifica en el Código Penal, cuyo artículo 284.1 sanciona a quienes "empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación". Se trata de conductas contrarias a la libre concurrencia cualificadas por el añadido de la violencia, la amenaza o el engaño. Pues bien, de conformidad con el artículo 288 del Código Penal , cuando una persona jurídica sea responsable del delito tipificado en el artículo 284 le corresponderá una "multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad" o una "multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos". El sistema de multas-período de tiempo, a su vez, para el caso de las que se pueden imponer a las personas jurídicas tiene como base una cuota diaria con un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros.

Si traemos a colación estas referencias es por corroborar que en el Derecho sancionador español incluso las sanciones pecuniarias que corresponden a las conductas contrarias a la libre concurrencia más graves (las delictivas) tienen previstas en la Ley una escala o intervalo de valores mínimos y máximos dentro del cual se ha de individualizar la respuesta punitiva. Es cierto que en el caso de las personas jurídicas las penas por estos delitos no se limitan a las pecuniarias (atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal , según dispone el artículo 288.2 de éste) pero lo relevante a los efectos que aquí importan es la necesaria -y constante- predeterminación legal de las cifras mínimas y máximas, fijas o porcentuales, dentro de las cuales han de imponerse las multas.

[...] Avanzábamos en el fundamento de derecho precedente que la interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 que acogemos es la que "naturalmente" dimana de su tenor y del sentido de las escalas de multas máximas y mínimas, además de tratarse de la seguida en nuestro derecho sancionador tanto administrativo como (a fortiori) penal. El intento -por parte de la Comisión Nacional de Competencia y del Abogado del Estado- de armonizar la aplicación de las normas nacionales de defensa de la competencia con las de la Unión Europea, cuando las conductas infractoras lo son simultáneamente de aquéllas y de los artículos 101 y 102 del TFUE , puede explicar -pero no justifica- que hayan optado por no acoger dicha interpretación y la sustituyan por el empleo del método de cálculo de las multas utilizado por la Comisión Europea para las sanciones pecuniarias que esta institución impone al amparo del Reglamento 1/2003, método de cálculo que la Comisión Nacional de Competencia y el Abogado del Estado parecen entender preceptivo y aplicable directamente por las propias autoridades nacionales españolas.

La premisa de la que parte el Abogado del Estado (que refleja, obviamente, la tesis de la Comisión Nacional de Competencia sobre la materia) no es, sin embargo, correcta y lleva razón la tesis mayoritaria de la Sala de instancia también en este punto. Basta para ello recordar que la propia Comisión Europea admite cómo la legislación de la Unión Europea en esta materia (por lo que aquí respecta, el tan citado Reglamento 1/2003) no ha impuesto un modelo uniforme en el diseño de los regímenes nacionales de aplicación de las normas de competencia. Los Estados miembros han de confiar a sus respectivas autoridades de defensa de la competencia la aplicación efectiva de los artículos 101 y 102 del TFUE , pero el Reglamento 1/2003 les otorga (a los Estados) libertad para determinar sus propias sanciones en la aplicación en su territorio de las normas de competencia de la Unión. Como es obvio, dentro de cada Estado el establecimiento y el diseño normativo de estas sanciones nacionales corresponderá, conforme a sus disposiciones constitucionales, al órgano que ostente la competencia legislativa en sentido amplio (propia o delegada), órgano que en nuestro caso no es precisamente la Comisión Nacional de Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

Siendo cierto, repetimos, que los Estados miembros han de garantizar la ejecución de los artículos 101 y 102 del TFUE bajo los principios generales de efectividad y equivalencia (lo que implica aplicar las mismas normas sustantivas para calificar las conductas que tengan la dimensión y características a las que se refieren ambos), también lo es que ni el Reglamento 1/2003 ni el resto de la legislación de la UE regula o armoniza las cuestiones que atañen a los procedimientos y a las propias sanciones. En otras palabras, la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia, aun cuando apliquen las mismas normas sustantivas, lo hacen con procedimientos y sanciones que -hasta este momento- no son objeto de una regulación armonizada.

Estas afirmaciones responden, por lo demás, a la interpretación consolidada del artículo 5 del Reglamento 1/2003 que ha hecho suya en reiteradas ocasiones la propia Comisión Europea. Por no citar sino uno de los últimos documentos emanados de esta institución, puede leerse en su Comunicación de 2014 al Parlamento Europeo y al Consejo sobre "Diez años de aplicación de la normativa antimonopolio del Reglamento (CE) nº 1/2003: logros y perspectivas futuras" (documento COM/2014/0453 final) cómo, en palabras de la propia Comisión, "[...] la legislación de la UE no regula ni armoniza las sanciones por incumplimiento de las normas antimonopolio de la UE", afirmación categórica seguida del recordatorio a los Estados miembros para que "velen por que se disponga de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias".

Siendo ello así, queda enormemente relativizado el esfuerzo argumental que lleva a cabo el Abogado del Estado (y, en cierto modo, también la sentencia de instancia en su decisión mayoritaria y en el voto particular) con la ayuda de citas, más o menos fragmentarias, de sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal General sobre la aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 . Reconocida la capacidad de los Estados miembros para instaurar su propio régimen de medidas en respuesta a las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE , sin que sobre esta materia haya exigencias de armonización, las sanciones "nacionales" no tienen por qué adoptar ni los parámetros ni los porcentajes ni las nociones (entre ellas la de volumen de negocios) que emplea el artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones impuestas por la Comisión.

Tampoco está vinculado el legislador nacional -y, en esa misma medida, el intérprete de las normas internas- por los "métodos de cálculo" diseñados en las "Directrices de la Comisión Europea para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE ) no 1/2003" respecto de las cuales (más propiamente, de sus antecesoras de 1998) ha afirmado el Tribunal de Justicia que "[...] no constituyen ni una legislación, ni una legislación delegada en el sentido del artículo 290 TFUE , apartado 1, ni la base legal de las multas impuestas en materia de competencia, que se adoptan tomando como único fundamento el artículo 23 del Reglamento nº 1/2003 " (apartado 66 de la sentencia de 18 de julio de 2013, asunto C-501/11 ).

Otra cosa es que el legislador nacional, dentro de su legítimo margen de configuración normativa, hubiera decidido adoptar, de modo expreso y reconocido, las mismas pautas de fijación de las sanciones nacionales que figuran, en términos muy elementales, en el artículo 23 del Reglamento 1/2003 (sin perjuicio de los problemas de constitucionalidad que ello pudiera suponer, a los que inmediatamente nos referiremos). Pese a que en la exposición de motivos de la Ley 15/2007, y con referencia a su título V, existe una alusión a las "tendencias actuales en el ámbito europeo", lo cierto es que la dicción del artículo 63 de la Ley 15/2007 diverge sensiblemente del artículo 23 del Reglamento 1/2003 , hasta el punto de que se implanta en aquél la tipología diferenciada de las diversas infracciones (muy graves, graves o leves) y se asigna a cada una de ellas los intervalos correspondientes en términos de porcentajes del volumen de ventas total de los infractores.

La técnica nacional de determinación de multas aparejadas a cada tipo de infracción se aparta, pues, del sistema unitario con que trata las infracciones el artículo 23 del Reglamento 1/2003 , precepto que no distingue entre ellas e introduce un solo elemento o factor cuantitativo (el porcentaje del diez por ciento) indistintamente aplicable a todas con la ya dicha función de salvaguarda final ante efectos punitivos en exceso gravosos. Precisamente porque aquel porcentaje es conceptuado desde la perspectiva del Reglamento 1/2003 como "umbral de nivelación" ulterior para modular la incidencia negativa de las multas, una vez calculadas, sobre la economía de las empresas infractoras y evitar su desaparición, no resulta aplicable al sistema diseñado por la Ley 15/2007.

[...] Las consideraciones que acabamos de hacer nos dispensan de afrontar con mayor extensión las delicadas cuestiones que se suscitarían, desde la perspectiva del respeto a las exigencias constitucionales, si pudiera prosperar -que no puede- la interpretación del artículo 63 de la Ley 15/2007 auspiciada por el Abogado del Estado. A ellas se refiere la Sala de instancia con una serie de argumentos que no consideramos necesario repetir pues, insistimos, la interpretación que llevamos a cabo de aquel precepto es la anteriormente expuesta.

Basta a estos efectos recordar que las garantías constitucionales (artículo 25.1) respecto de la predeterminación de las sanciones administrativas en términos taxativos harían muy difícilmente compatible con ellas un sistema a tenor del cual las sanciones pecuniarias pudieran ser fijadas sin haberse previamente establecido por Ley, y a tales efectos, un intervalo o escala que comprenda la multa máxima. Un sistema que no fijase aquella escala y sólo contuviese una previsión para después atemperar el resultado del cálculo a un límite externo reductor se enfrentaría a serios problemas de compatibilidad con aquellas garantías constitucionales.

En fin, aun cuando se admitiera una cierta colaboración reglamentaria ( artículo 129.3 de la Ley 30/1992 ) para "introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de [...] sanciones establecidas legalmente", que contribuyan "a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes", los reglamentos no podrían en ningún caso alterar la naturaleza o límites de las sanciones que la Ley contempla. Y de modo específico en el caso de las sanciones en materia de defensa de la competencia el Reglamento aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, simplemente no contiene preceptos aplicables a ellas, sin que tampoco se hayan atribuido a la Comisión Nacional de Competencia potestades reglamentarias en la materia, careciendo de esta naturaleza y de carácter vinculante ad extra sus comunicaciones.

En la versión originaria del artículo 10 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , (derogada por la hoy vigente) se establecían "multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal". Se fijaba de este modo un límite máximo de la escala o intervalo sancionador, dentro del cual el importe de las sanciones pecuniarias debía ser concretado atendiendo a la importancia de la infracción según los factores precisados en el apartado 2 del precepto.

Dado que los criterios de graduación venían referidos en la Ley 16/1989 a una escala que tenía como límite superior aquella cantidad y porcentaje, esta Sala del Tribunal Supremo pudo rechazar el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad que se nos había solicitado respecto del artículo 10 de la Ley 16/1989 y sentar la doctrina que figura en las sentencias de 8 de marzo de 2002 (recurso de casación número ), 6 de marzo de 2003 (recurso de casación número 9710/1997 ) y ulteriores, doctrina, por cierto, corroborada por la sentencia constitucional 175/2012, de 15 de octubre de 2012, recaída en el recurso de amparo interpuesto frente a una de aquéllas (la de 3 de febrero de 2009, dictada en el recurso de casación número 3073/2006). No es correcto aducir las referidas sentencias como si de ellas se pudiese validar la tesis favorable al carácter de "umbral de nivelación" del porcentaje del diez por ciento.

[...] Debemos afrontar a continuación las cuestiones que se suscitan en el recurso sobre la interpretación del mismo precepto ( artículo 63.1 de la Ley 15/2007 ) en cuanto contiene la expresión "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

Sobre dicha base o volumen se aplican, ya ha quedado expuesto, los porcentajes del uno, el cinco o el diez por ciento para fijar el límite superior de la escala sancionadora según la levedad, gravedad o mayor gravedad de las infracciones, respectivamente. Como bien afirma el tribunal de instancia, no hay problemas respecto al elemento temporal de aquella magnitud, dada la claridad del precepto en este punto: el año o ejercicio de referencia es el inmediatamente anterior a aquel en que se dicta la resolución sancionadora.

La Sala de instancia se plantea el problema interpretativo de "determinar si el volumen de negocios lo es en todas las actividades económicas, tengan o no relación con la infracción, que realice la empresa infractora". Y, atendidos los criterios de proporcionalidad, finalidad represiva de la norma y "ámbito de vulneración", concluye que "[...] el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción".

Aun reconociendo que la tesis mayoritaria de la Sala de instancia tiene una base argumental no desdeñable, nuestra interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 está más en la línea del voto discrepante, que hace suya el Abogado del Estado como base de esta segunda parte del recurso de casación. Ello determinará su estimación, limitada a este punto, y la subsiguiente revocación de la sentencia con ese mismo alcance.

Comenzaremos por subrayar que en la interpretación de las normas legales, cuando éstas incorporan sus propias opciones de política legislativa, los tribunales deben respetar -salvo que incluyan elementos de inconstitucionalidad- los juicios o consideraciones, explícitas o implícitas, que el propio legislador haya efectuado sobre la proporcionalidad de aquellas opciones. Es la ley la que marca, por ejemplo, los valores máximos y mínimos de la escala de multas y, repetimos, salvo que en esos valores o porcentajes se pudieran apreciar factores que induzcan al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, el juicio de proporcionalidad que incorporan los correlativos preceptos ya queda hecho por el propio Legislador y a él hay que atenerse. Criterio extensible al resto de elementos configuradores del precepto, entre ellos el que define el volumen de negocios de la empresa en términos de "totalidad".

La utilización de una magnitud como el "volumen de negocios" para fijar porcentualmente, en función de ella, el máximo de las sanciones pecuniarias no es, a nuestro juicio, susceptible de reproche de inconstitucionalidad tanto si se aquella expresión se interpreta en un sentido (el de la mayoría de la Sala) como en otro (el del voto minoritario). Se trata de un factor expresivo de la capacidad económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, apto para deducir de él la intensidad de la respuesta sancionadora en que consiste la sanción pecuniaria. El legislador tiene una amplia capacidad de configuración normativa para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por otros (por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la infracción).

El volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas) es un dato o indicador contable que revela, repetimos, la capacidad y situación económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él. A la "situación económica del culpable" se refieren asimismo los artículos 50 y 52 del Código Penal a los efectos de la imposición de las multas. Y en cuanto factor de cálculo es también utilizado en otros sectores del derecho administrativo sancionador, como es el caso de ciertas infracciones tributarias (aun cuando atemperado por unos topes máximos adicionales, por ejemplo en el artículo 203 de la Ley General Tributaria que sanciona determinados comportamientos de resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria con "multa pecuniaria proporcional de hasta el dos por ciento de la cifra de negocios del sujeto infractor en el año natural anterior a aquél en que se produjo la infracción, con un mínimo de 10.000 euros y un máximo de 400.000 euros").

Partiendo de la premisa que acabamos de enunciar, compete al legislador decidir si el "volumen de negocios" sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o "total", bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica. De hecho, en algún precedente significativo el propio legislador cambió la norma sectorial sancionadora para pasar, intencionadamente, de uno a otro: el artículo 82.1.a) de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 (Ley 11/1998) fijaba como importe de la sanción pecuniaria para las infracciones muy graves "el 1 por 100 de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio". Dicho artículo fue derogado por la nueva Ley 32/2003 cuyo artículo 56.1.a ) precisamente modificó el cómputo de los ingresos brutos de la entidad infractora, cifra sobre la que se aplica el porcentaje máximo del uno por ciento para fijar el importe de la sanción, atendiendo desde entonces a los ingresos obtenidos por la entidad infractora tan sólo "en la rama de actividad afectada".

La expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como bien recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto, expuestas en los trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado afectado por la infracción.

Se han puesto de relieve en ocasiones ciertas consecuencias "disfuncionales" de esta opción legislativa como serían, entre otras, el suponer un incentivo para la creación artificial de sociedades independientes, limitadas a un único ámbito de actividad, a fin de minimizar el riesgo de sanciones muy elevadas, o, desde la otra perspectiva, un obstáculo indirecto a la creación de grandes conglomerados empresariales que incluyan actividades diversificadas. Pero ni esta objeción ni otras similares que atienden más bien a razones de oportunidad o conveniencia, o a su incidencia en las decisiones de los agentes económicos, bastan para negar la validez de la opción del legislador, cuya expresión en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 estimamos ha de ser interpretada en el sentido que acabamos de exponer.

Que ello sea así no implica, sin embargo, que la cifra de negocios referida a ámbitos de actividad distintos de aquel en que se ha producido la conducta anticompetitiva resulte irrelevante a los efectos del respeto al principio de proporcionalidad, de necesaria aplicación en el derecho sancionador. Lo es, y de modo destacado, pero en el momento ulterior de individualización de la multa, no para el cálculo del importe máximo al que, en abstracto y en la peor (para el sancionado) de las hipótesis posibles, podría llegarse.

[...] Esta última consideración conduce por sí sola a la aplicación del artículo 64.1 de la Ley 15/2007 . En él se ofrece a la autoridad administrativa -y al juez en su función revisora de plena jurisdicción- la suficiente cobertura para atender, como factor relevante entre otros, a la cifra o volumen de negocios de la empresa infractora en el sector o mercado específico donde se haya producido la conducta.

En efecto, el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 exige que, dentro de la escala sancionadora -interpretada en el sentido que ya hemos declarado- se adecúe el importe de la multa en función de criterios tales como la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota que dentro de él tenga la empresa infractora y los beneficios ilícitos por ella obtenidos como consecuencia de la infracción. Son criterios, pues, que inequívocamente remiten a la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada, que puede, o puede no, simultáneamente operar en otros mercados.

Si es válido utilizar el "volumen de negocios total" de la entidad para el cálculo del porcentaje máximo aplicable a la más grave de las conductas posibles, en el caso de las empresas "multiproducto" la evaluación pormenorizada de la concreta conducta infractora, dentro del sector específico de actividad y con arreglo a aquellos criterios, permitirá igualmente atender las exigencias del principio de proporcionalidad en el sentido al que tienden las reflexiones de la Sala de instancia en su parecer mayoritario, esto es, tomando en cuenta aquel elemento junto con el resto de los que incluye el artículo 64.1 de la Ley 15/2007. Esta Sala es consciente de la dificultad que encierra compatibilizar, en un único acto y con las solas reglas contenidas en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 , las exigencias de efectividad y capacidad disuasoria de las sanciones en materia de defensa de la concurrencia, por un lado, con las derivadas -y también insoslayables- del principio de proporcionalidad, por otro. Quien tiene la competencia para ello deberá valorar si la insuficiencia de la Ley 15/2007 en este punto aconsejaría una modificación parcial de su título V, dado que aquélla no puede ser suplida mediante una mera Comunicación de autoridades carentes de potestades normativas en la materia, por mucho que su propósito sea el elogiable de dotar de mayor nivel de predictibilidad a la imposición de las sanciones pecuniarias.

A lo largo de la controversia procesal se ha hecho referencia a la finalidad disuasoria de las multas en materia de defensa de la competencia, finalidad que ciertamente les corresponde y que, tratándose de infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE , es inexcusable para la efectividad de ambos, también cuando son aplicados por las autoridades nacionales de los Estados miembros. Pero tal carácter ni es exclusivo de este sector del ordenamiento ni puede constituirse en el punto de referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando al principio de proporcionalidad.

Las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas -en el ámbito del derecho de la competencia que, pese a algunas posturas reduccionistas, no difiere en este punto de otros sectores del ordenamiento sancionador- han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas. Si, además de esta ecuación, el legislador considera oportuno incrementar el "efecto disuasorio" a cotas superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto a las exigencias constitucionales.

Esta Sala ha declarado (por todas, véanse las sentencias de 6 de marzo de 2003 y 23 de marzo de 2005 , recursos de casación 9710/1997 y 4777/2002 , respectivamente) que entre los criterios rectores para valorar la adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos se encuentra el de que "[...] la comisión de las infracciones anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más beneficiosa que el cumplimiento de las normas infringidas. Criterio que, aun no expresado literalmente en el artículo 10 de la Ley 16/1989 [tampoco explícitamente en la Ley 15/2007], puede entenderse implícito en las letras a), c) y d) de su apartado 2, así como en la facultad de sobrepasar el límite sancionador de los 150 millones de pesetas hasta el diez por ciento del volumen de ventas de la empresa infractora ( artículo 10 apartado uno). En todo caso, con o sin mención legal específica, corresponde a la naturaleza misma de la propia potestad sancionadora, como lo demuestra su posterior inclusión bajo la rúbrica del «principio de proporcionalidad» en el artículo 131.2 de la Ley 30/1992 ".

Aunque ello dependerá ya del legislador, responsable último de fijar la aptitud intimidatoria de las sanciones, un sistema general de multas que pretenda establecer un nivel de disuasión adecuado quizás debería implicar no sólo la ausencia, en todo caso, de aquellos beneficios sino un plus que añada, a los términos de la ecuación "beneficio esperado" menor al "coste de la sanción", añada, decimos, el factor de la probabilidad en la detección de las conductas infractoras. En todo caso, con o sin este último factor, corresponde a la ley -y no a quien la ejecuta o la interpreta- establecer las modalidades de sanciones y los límites cuantitativos, fijos o porcentuales, que el legislador considere oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones en este área del ordenamiento jurídico. Ello justifica que determinadas leyes prevean que el castigo pecuniario a las infracciones en ellas contempladas, cuando la sanción deba calcularse en función de los beneficios obtenidos con la conducta, se concrete en multas que oscilan desde el monto del beneficio al duplo, el triple u otros múltiplos de aquél.

No debe olvidarse, en fin, que el efecto disuasorio debe predicarse de la política de defensa de la competencia en su conjunto, en el marco de la cual sin duda tienen este carácter, además de las sanciones pecuniarias a las propias empresas, ciertas medidas punitivas previstas en la norma pero no siempre adoptadas en la práctica (como la contenida en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007 , que permite imponer multas de hasta 60.000 euros a las personas que integran los órganos directivos de las empresas infractoras) o bien un marco procesal de acciones civiles que faciliten el efectivo resarcimiento de los daños ocasionados por las conductas anticompetitivas.

Precisamente la evolución del Derecho de la Competencia va dirigida a incrementar el nivel de disuasión efectiva contrarrestando los beneficios ilícitos derivados de las conductas restrictivas de la competencia mediante la promoción de las acciones de condena -en la vía civil- al resarcimiento de los daños causados por las empresas infractoras (daños a los consumidores y a otros agentes económicos que son normalmente el reverso del beneficio ilícito obtenido). Se pretende de este modo aumentar la capacidad de disuasión del sistema de defensa de la competencia en su conjunto, de modo que las empresas infractoras -y sus directivos- no sólo "sufran" la sanción administrativa correspondiente sino que, además, queden privadas de sus ilícitas ganancias indemnizando los daños y perjuicios causados con su conducta. Designio en cuya ejecución avanza de manera inequívoca (aunque la obligación de resarcimiento sea anterior y de hecho cuente ya con precedentes judiciales también en España, como el que ofrece la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, dictada en el recurso de casación 2472/2011) la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea

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Las consideraciones expuestas en el apartado anterior -que reproducen las dictadas en nuestra sentencia de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 )- llevan a concluir que procede estimar los motivos de casación tercero y cuarto por no ser ajustados a derecho los criterios de cuantificación de la multa aplicados por la Comisión Nacional de la Competencia y confirmados en la sentencia recurrida.

La estimación del recurso en ese punto conduce a que debamos resolver lo que corresponda dentro de los límites en que apareciera planteado el debate [ artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ].

Pues bien, debemos anular la resolución sancionadora impugnada en lo que se refiere al importe de la multa, pues ha sido fijado a partir de un método de cálculo no conforme a derecho, dejando subsistente la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia en todo lo demás.

Y una vez anulada la sanción, procede ordenar a la Comisión Nacional de la Competencia -ahora Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia- que imponga la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, en el bien entendido de que el cálculo de la sanción no procede realizarlo con arreglo a las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009, sino que debe hacerse de conformidad con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 , que hemos ofrecido en esta sentencia, siendo límite máximo del importe de la multa el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa en el año 2010 (ejercicio inmediatamente anterior al de la fecha de la resolución), y sin que en ningún caso pueda resultar un importe superior al de la multa (717.965 euros) que ahora se anula.

De conformidad con lo dispuestos en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del proceso de instancia.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,

HA LUGAR al recurso de casación 1306/2013 interpuesto en representación de BECSA SA, contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de febrero de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo 646/2011 , que ahora queda anulada y sin efecto en lo que se refiere a la cuantía de la multa en la resolución administrativa enjuiciada.

Segundo.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de BECSA SA, contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011 (expediente S/0226/10, licitaciones de carreteras), anulando la multa que allí se impone a BECSA SA. por importe de 717.965 euros, ordenándose a la Comisión Nacional de la Competencia -ahora Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia- que imponga la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, con la indicación de que el cálculo de la sanción no procede realizarlo con arreglo a las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009 sino que debe hacerse de conformidad con la interpretación de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 que hemos hecho en esta sentencia, siendo límite máximo del importe de la multa el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa en el año 2010; y sin que en ningún caso pueda resultar un importe superior al de la multa que ahora se anula.

Tercero.- No hacer imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Jose Maria del Riego Valledor,- Diego Cordoba Castroverde.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.