SAN, 20 de Julio de 2022
| Ponente | BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ECLI:ES:AN:2022:3655 |
| Número de Recurso | 517/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000517 / 2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 5198/2018
Demandante: BECSA, S.A.
Procurador: DÑA. MARIA CONCEPCION CALVO MEJIDE
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veinte de julio de dos mil veintidós.
VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 517/2018, promovido por la Procuradora Dña. María Concepción Calvo Mejide, en nombre y en representación de la mercantil BECSA, S.A ., contra la resolución dictada en fecha 11 de febrero de 2016 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente VS/0226/09 (Licitaciones de Carreteras) en ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 21 de octubre de 2015 (recurso de casación nº 1306/2013) que estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) de fecha 26 de febrero de 2013 (rec. nº 646/2011) en el único extremo relativo a la determinación de la cuantía de la sanción de multa impuesta en el expediente S/0226/09. Ha sido parte en autos la Administración demandada defendida y representada por el Abogado del Estado.
In terpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que:
"(i) anule la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 11 de febrero de 2016 en ejecución de la referida Sentencia del Tribunal Supremo de (Sala Tercera) de 21 de octubre de 2015
, («Resolución de Ejecución»),
(ii) fije la cuantía de la sanción que, en su caso proceda, reduciendo el importe fijado por la CNMC en vista de lo expuesto en el fundamento SEGUNDO, o, en su defecto, en vista de lo expuesto en el fundamento PRIMERO. Esto es: que reduzca la sanción a 374.589,06 euros (por desproporcionada y por cooperación de BECSA durante la investigación), o, al menos, que reduzca la sanción a 610.270,25 euros (por aplicación de la atenuante de cooperación de BECSA durante la investigación).
(iii) condene en costas a la CNMC, de ver desestimadas sus pretensiones en el presente recurso, conforme al artículo 139 LJCA ".
El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto.
Po steriormente se declararon conclusas las presentes actuaciones y quedaron pendientes para votación y fallo.
Par a votación y fallo del presente proceso se señaló para el día 6 de julio de 2022 designándose ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Berta Santillán Pedrosa, quien expresa el parecer de la Sala.
En el presente recurso contencioso-administrativo la mercantil BECSA, S.A. impugna la resolución dictada en fecha 11 de febrero de 2016 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente VS/0226/09 (Licitaciones de Carreteras) en ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 21 de octubre de 2015 (recurso de casación nº 1306/2013) que estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictada en fecha 26 de febrero de 2013 (rec. nº 646/2011) en el único extremo relativo a la determinación de la cuantía de la sanción de multa impuesta en el expediente S/0226/09.
Co n el fin de centrar adecuadamente el objeto del presente proceso se destacan los siguientes hechos:
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El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia dictó en fecha 19 de octubre de 2011 resolución, en el expediente S/0226/10 (Licitaciones de Carretera), en la que se acordó, en lo que afecta a la mercantil ahora recurrente, BECSA:
"PRIMERO. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de la que son responsables (...) BECSA S.A.; (...) consistente en la coordinación de sus comportamientos competitivos para alterar el resultado de las licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas y, en particular, el importe de las bajas presentadas a dichas licitaciones.
Imponer las siguientes multas a las autoras de la infracción: (...) 717.965 € a BECSA, S.A.".
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Frente a dicha resolución se interpuso por la mercantil sancionada recurso contencioso-administrativo que se tramitó con el nº 646/2011. La Audiencia Nacional dictó en fecha 26 de febrero de 2013 sentencia desestimatoria que se casa por el Tribunal Supremo mediante sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2015 (recurso de casación nº 1306/2013) y acuerda la estimación parcial del recurso de casación en cuanto a la cuantificación de la multa y ordena que se cuantifique de nuevo la sanción pecuniaria de acuerdo con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, había realizado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de enero de 2015.
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En ejecución de la sentencia firme dictada por el Tribunal Supremo en fecha 21 de octubre de 2015, la CNMC ha dictado la resolución que constituye el objeto del presente proceso que sanciona a la mercantil ahora recurrente con sanción de multa por importe de 717.965 euros.
En el escrito de demanda presentado por la mercantil recurrente se solicita la nulidad de la resolución impugnada y ello en virtud de las siguientes consideraciones.
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La Resolución de Ejecución vulnera el artículo 66 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, al suprimir arbitrariamente la reducción del importe de la multa aplicable a BECSA en un 15% por aplicación de una circunstancia atenuante que se le había reconocido en la resolución sancionadora inicial dictada en fecha 26 de febrero de 2103 y que el Tribunal Supremo no había anulado en la sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2015 que ahora ejecuta la resolución impugnada.
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La Resolución de Ejecución fija un importe de multa desproporcionado en relación con el efecto disuasorio propio de las sanciones administrativas.
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La Resolución de Ejecución vulnera el derecho de defensa de BECSA por omisión del preceptivo trámite de audiencia y alegaciones previsto en la normativa sobre procedimiento administrativo y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Cen trado el objeto de debate iniciamos el análisis por la alegación de indefensión realizada por la parte recurrente cuando señala que la CNMC al dictar la resolución ahora impugnada ha omitido un trámite esencial, como es el trámite de audiencia al interesado.
Respecto a la denuncia de infracción de las garantías del procedimiento administrativo sancionador es preciso distinguir entre los procedimientos sancionadores en materia de conductas colusorias que se encuentran regulados en la LDC y su reglamento y, por otra parte, la regulación relativa a la ejecución de sentencia prevista en los artículos 103 y siguientes de la Ley 29/1998.
En el presente caso, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 se limitó a ordenar a la CNMC la cuantificación de la sanción conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio.
Así, el Consejo de la CNMC en su resolución de 11 de febrero de 2016 - ahora impugnada- se ha limitado a cumplir con lo dispuesto en la sentencia, llevando a puro y debido efecto la sentencia mencionada de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la LJCA.
La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2020, rec.1957/2019 con cita de la de 30 de septiembre de 2019, rec.5246/2018, rechaza que la ejecución de una sentencia que ordena el recálculo de la sanción puesta con sujeción a lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015, requiera la incoación de un nuevo procedimiento o la retroacción de actuaciones en el procedimiento en su día incoado, de donde podemos concluir que no se han producido las infracciones procedimentales que denuncia la actora.
Dice el Tribunal Supremo que:
"Anulada jurisdiccionalmente una resolución sancionadora únicamente en lo que se refiere a la cuantía de la multa, la nueva resolución administrativa que recalcula el importe de la multa de acuerdo con los criterios fijados en la propia sentencia es un acto de ejecución que debe llevarse a cabo en los plazos legalmente establecidos para la ejecución de sentencias ( artículo 104 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), sin que resulten de aplicación las previsiones contenidas en los artículos 42, 44 y 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (ahora, artículos 21, 25 y 95 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ) sobre el plazo de la Administración para resolver y la caducidad del procedimiento sancionador.
El cumplimiento de la sentencia que anula la resolución sancionadora únicamente en lo relativo a la cuantía de la multa no exige que se inicie y tramite un nuevo procedimiento administrativo cuando la propia sentencia deja señalados, de acuerdo con lo debatido en el proceso, los criterios y pautas para la...
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