ATS 317/2013, 31 de Enero de 2013

Por la Audiencia Provincial de Almería (sección 3ª), en el Rollo de Sala 6/2011 dimanante de las Diligencias Previas 90/2010 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, se dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2012 , en la que se condenó:

-al acusado Héctor como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros, con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago, previa excusión de sus bienes, y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

-al acusado Roman como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros, con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago, previa excusión de sus bienes, y como autor de un delito de atentado a agente de la autoridad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las dos terceras partes de las costas procesales.

Se decretó el comiso de las sustancias estupefacientes, del dinero, 350 euros, del ciclomotor matrícula .... YNG , y demás efectos intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Luisa Martínez Parra, actuando en representación de Héctor y Roman , con base en cuatro motivos: 1) Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo. 2) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ , por entender que se ha vulnerado el artículo 18.2 de la CE , y con ello un proceso penal con todas las garantías. 3) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho a la presunción de inocencia. 4) Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Lecrim , por entender erróneamente aplicados los artículos 550 y 551 del CP .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

A) En el primer motivo se alega, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo.

En el desarrollo del motivo se argumenta que en el relato de hechos probados se introducen elementos calificativos, señalándose la frase "el acusado Roman , quien con el más absoluto desprecio del principio de autoridad se comportó de manera violenta y despectiva con los agentes...". Se alega que en dicho relato los hechos se califican, pero no quedan descritos.

Se cuestiona además que el comportamiento del acusado haya quedado acreditado en virtud de la prueba practicada, y se efectúa una valoración de las declaraciones de los agentes diferente a la efectuada por la Sala, utilizándose un argumento más propio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se añade que no existe claridad en el relato de hechos.

2. En relación al quebrantamiento de forma denunciado por la parte recurrente, una reiterada doctrina jurisprudencial ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   El vicio denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico; de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias al conformar su relato histórico y que, desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que si, por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía ( STS 12-05-11 ).

   La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Respecto a la falta de claridad, supone que el relato fáctico aparezca redactado de manera ininteligible, poco precisa, etc, de manera que produzca indefensión en la articulación de una oposición por la acusación o la defensa. En el defecto procesal de la falta de claridad puede incurrirse por la expresión de términos imprecisos o de un relato de difícil inteligencia en la expresión de lo que el tribunal declara probado. También por omisión cuando el relato no expresa una secuencia fáctica con relevancia penal haciéndola incomprensible ( STS 7-2-05 ).

3. En los hechos probados de la sentencia se establece que, efectuando labores de vigilancia, los funcionarios de la policía judicial, el día 7 de abril de 2010, pudieron comprobar que Héctor se dirigía en su ciclomotor desde su casa a un bingo, donde permaneció unos minutos, regresando después a su domicilio y poco después salía otra vez y se dirigía a un pub, y nuevamente al citado bingo.

   Al día siguiente, Héctor estacionó su ciclomotor en las inmediaciones del bingo, siendo interceptado a la entrada del mismo e interviniéndosele, entre otras cosas, 350 euros, y ocultas en una funda, bajo la manga de una chaqueta, tres bolsitas de plástico conteniendo cocaína, dos de ellas con un peso neto conjunto de 1, 99 gramos, con una pureza del 28,89%, y un valor en el mercado ilícito de 109,44 euros, y otra con un peso de 0,94 gramos, con una pureza del 41,81%, y un valor en el mercado ilícito de 74,81 euros, las cuales había preparado en su domicilio junto con el coacusado, compañero sentimental de Héctor , para su distribución entre terceras personas, con la finalidad por parte de ambos, de compartir el beneficio obtenido.

   Posteriormente, los funcionarios policiales se dirigieron al domicilio de los acusados, al objeto de comunicar a la pareja de Héctor su detención. Este abrió la puerta tras reiteradas llamadas, y con el más absoluto desprecio del principio de autoridad, se comportó de manera violenta y despectiva con los agentes, no obstante haberse identificado éstos mediante la exhibición de sus carnets y placas, intentando emprender la huida, acometiendo a los policías con empujones, llegado a tirar al suelo, sin consecuencias lesivas, al funcionario con carnet profesional nº NUM000 , por lo que se procedió a su detención.

   A la mañana siguiente, se practicó con el consentimiento de ambos acusados, asistidos por su letrada defensora, una diligencia de entrada y registro en su domicilio. Se hallaron dos placas de cannabis, con un peso neto de 246,60 y 7,03 gramos, con una pureza de 13,35% y 12,75%, respectivamente, y con un valor total en el mercado ilícito de 1186,99 euros. También restos de cigarrillos de una sustancia que dio un resultado positivo en T.H.C, y un envoltorio de plástico blanco, en cuyo interior había cocaína, con un peso de 0,22 gramos, con una pureza de 39,01%, y un valor en el mercado ilícito de 16,34 euros, sustancias que eran poseídas por los acusados con la finalidad de proceder a su distribución entre terceras personas.

   También fueron intervenidas dos balanzas digitales, varias bolsas de plástico con recortes circulares para la preparación de bolsitas termoselladas, así como unas tijeras con restos de sustancia estupefaciente, un hacha de unos 40 cm, y un teléfono.

   Respecto al vicio de forma alegado en el recurso, la predeterminación del fallo cuando se utiliza la expresión, "el acusado Roman , quien con el más absoluto desprecio del principio de autoridad se comportó de manera violenta y despectiva con los agentes..." puede comprobarse que el recurrente ha transcrito solo una parte del relato de hechos probados, puesto que se continúa diciendo en el mismo que el acusado intentó huir, acometió a los policías, y tiró al suelo a uno de ellos. Por lo tanto, sí se describe el comportamiento del acusado, y se explica en qué consiste su conducta violenta y de desprecio hacia la autoridad.

   En definitiva, no existe predeterminación del fallo, puesto que la frase mencionada no tiene un carácter técnico y es comprendida por cualquier persona, sea o no jurista.

   En el mismo sentido, en cuanto a la claridad en el relato de hechos, éstos quedan perfectamente explicados, una vez completado el relato de hechos probados parcial que transcribe el recurrente.

   Por último, en relación a la prueba practica, que también se menciona en el recurso, en el Fundamento de Derecho Segundo se señala que viene constituida por las declaraciones de los agentes. Éstos ratifican que se identificaron verbalmente, circunstancia ésta que fue admitida por el acusado, y le mostraron sus placas. Pese a ello, el acusado hizo caso omiso a sus indicaciones de que se identificara, e intentó darse a la fuga propinando empujones a los agentes, provocando la caída de uno de ellos. Por lo que la Sala entiende que actuó al menos con dolo eventual pues habiéndose presentado la posibilidad de que en su carrera podía lastimar o tirar a alguno de los agentes, como finalmente ocurrió, no obstante así lo hizo y los empujó, aceptando las consecuencias de su ilícito proceder.

   En definitiva, en relación con el delito de atentado, las declaraciones de los agentes no ofrecen margen para la duda, por lo que se puede deducir que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ , vulneración del artículo 18.2 de la CE , y con ello un proceso penal con todas las garantías.

En el desarrollo de este motivo el recurrente argumenta que no consta la firma de uno de los coacuasados en el consentimiento y acta de entrada y registro. Además dicha diligencia se ha efectuado sin autorización judicial y sin la intervención del secretario judicial.

2. Tal y como ha afirmado esta Sala en sentencia de fecha 28 de octubre de 2010 , el desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que solo existen tres supuestos de entrada lícita en el domicilio ajeno: 1) el consentimiento del titular ( art. 551 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), 2) flagrante delito ( art. 553 Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y 3) autorización judicial ( art. 558 Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Sobre el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones (SSTS. 1803/2002, de 2.11 , 261/2006, de 14.11 , 951/2007, de 12.11 ). La necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica, que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el art. 18.2 de la CE , viene siendo reiterada de forma unánime por la jurisprudencia.

3. En relación con la jurisprudencia expuesta, lo primero que ha de señalarse es que los argumentos relativos a la falta de autorización judicial y de intervención del secretario judicial no pueden prosperar, por cuanto de los tres supuestos contemplados para que se produzca la entrada lícita en un domicilio, nos encontramos en el correspondiente al consentimiento del titular, que no exige los requisitos mencionados.

En lo que se refiere a la falta de consentimiento de uno de los titulares de la vivienda, comprobadas las actuaciones ha de señalarse que el acta de consentimiento para que los agentes efectúen en el domicilio y partes anexas una entrada y registro, aparece con la firma de ambos acusados (folio 23 de las actuaciones), siendo después en el acta de entrada y registro (folio 26 de las actuaciones) donde Roman se negó a firmar sin alegar causa que lo justifique, según consta expresamente en el documento.

En definitiva, el motivo no puede prosperar puesto que, contrariamente a lo que consta en el recurso, ambos moradores de la vivienda autorizan la entrada y registro en la misma, siendo cuestión distinta que después uno de ellos no firme el acta que recoge la práctica de la diligencia, sin que dicha negativa, sin alegar causa o motivo que la fundamente, puede condicionar la validez de la misma.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo se alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la LOPJ , infracción del derecho a la presunción de inocencia, que se consagra en la CE, al no existir prueba de cargo para condenar por un delito contra la salud pública, contemplado en el artículo 368 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no ha existido prueba suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, y que en las labores de vigilancia, no se ha podido obtener ninguna prueba relevante.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga

3. El motivo esgrimido exige examinar la prueba de que dispuso el Tribunal y la valoración que realizó de la misma para imputar a ambos acusados un delito tipificado en el artículo 368 del CP , que se recoge en el Fundamento Tercero de la sentencia, en el que se citan:

   - Declaraciones testificales de los policías.

   -La droga incautada al acusado Héctor en el momento de la detención, oculta entre sus ropas, cuando se disponía a entrar al bingo en el que, según las informaciones policiales, realizaba transacciones de drogas. El hallazgo de la droga es ratificado por los policías y reconocido por el propio acusado.

   -Acta de entrada y registro

   -Informes sobre las sustancias intervenidas, que determinan su naturaleza, peso y riqueza.

   Se añade además en la sentencia que la droga estaba destinada al tráfico, en virtud de los siguientes indicios:

   -Por la distribución en bolsitas de las sustancias que llevaba el acusado.

   -Porque el peso neto de la droga interceptada excede claramente de la cantidad destinada al autoconsumo, además el acusado Héctor afirma que no es consumidor habitual, sino esporádico de fines de semana.

   -Porque el acusado llevaba dinero en el momento de la detención, de cuyo origen no da una explicación lógica.

   -Por el hachís y útiles hallados en el domicilio, en el que residían ambos acusados, respecto de los cuales tampoco se da una explicación lógica por ninguno de ellos, y si bien Roman afirma que es consumidor de hachis, dice que fuma entre "15 y 20 porros diarios", no acredita este extremo.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, así las declaraciones de los agentes que no ofrecen margen para la duda y el informe pericial que acredita la naturaleza de las sustancias intervenidas; por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   En cuanto al destino de la droga a la venta, habida cuenta de la cantidad de droga incautada, de la presentación de la misma en bolsitas, y de los útiles hallados en el domicilio de los acusados, ha de considerarse que la inferencia realizada por el Tribunal es correcta.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo se alega infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender aplicados erróneamente los artículos 550 y 551 del Código Penal .

En el desarrollo del motivo se incide sobre la predeterminación del fallo y la falta de descripción de la conducta del acusado y se añade que la actuación de los agentes es de dudosa legalidad, cuestionándose la valoración de la prueba que realiza el Tribunal.

2. Como se decía en la STS nº 1351/2000, de 21 de julio , "entre atentado y resistencia o desobediencia a agentes de la autoridad existen zonas donde confluyen rasgos comunes. En ambos delitos es precisa la concurrencia de algunos mismos elementos como son los objetivos de que el sujeto pasivo del hecho sea agente de la autoridad y se encuentre en el cumplimiento de sus funciones y los subjetivos de conocimiento por el sujeto activo de la condición de agente de la autoridad en el sujeto pasivo y concurrencia en el que actúa de un ánimo tendente a menospreciar el principio de autoridad".

   La diferencia entre ambas figuras delictivas está en la forma que reviste la acción, que en el atentado consiste en acometer, emplear fuerza, intimidar gravemente o hacer resistencia también grave ( artículo 550.1 CP ), mientras que en la resistencia la conducta típica consiste en resistir a la autoridad o a sus agentes o en desobedecerlos gravemente. ( STS 24-10-06 ).

   El TS ha señalado reiteradamente que "el acometimiento que exige el tipo del atentado requiere una agresión física que supone dirigirse de manera violenta contra la persona de los agentes de la autoridad tratando de impedir que desempeñen de manera eficaz las labores de mantenimiento de la seguridad pública que les está encomendada" ( STS 21-10-2000 ).

3. El motivo esgrimido exige el respeto a los hechos probados que se recogen en la sentencia. En el relato de hechos se recoge que los agentes acuden al domicilio de Roman con el fin de comunicarle la detención de su pareja sentimental; que éste abre la puerta tras reiteradas llamadas, y con el más absoluto desprecio del principio de autoridad, se comportó de manera violenta y despectiva con los agentes, no obstante haberse identificado éstos mediante la exhibición de sus carnets y placas, intentando emprender la huida, acometiendo a los policías con empujones, llegado a tirar al suelo a uno de ellos.

   Estos hechos son constitutivos de un delito de atentado, puesto que concurren todos los elementos expuestos:

   -los sujetos pasivos son agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones.

   -el sujeto activo conoce dicha condición, puesto que los agentes se identificaron verbalmente y expusieron sus placas, como así lo han declarado en el juicio y lo ha reconocido el acusado.

   -el ánimo tendente a menospreciar el principio de autoridad, tal y como se recoge en la sentencia, en virtud de las declaraciones de los policías, se deriva en el hecho de que el acusado mostró una actitud hostil e irrespetuosa, e hizo caso omiso a las indicaciones de los agentes para que se identificara, intentando darse a la fuga.

   -el acometimiento o empleo de fuerza: propinó empujones a dos de los agentes, tirando a uno de ellos al suelo, tal y como manifiestan los testigos. Dice la sentencia que aún cuando su intención fuera huir, lo cierto es que hubo de representarse la posibilidad, de que en su atropellada carrera pudiera lastimar o hacer caer a alguno de los agentes, como finalmente ocurrió, por lo que se aprecia que obró, cuando menos, con dolo eventual. Por otra parte, esta Sala ha reiterado que el ánimo de huir no es incompatible con el de acometer ( STS 17-9-2008 ); así como que tal ánimo no elimina el conocimiento de que se está actuando violentamente contra unos funcionarios que se hallan en el ejercicio de los deberes de su cargo ( SSTS 14-12-2006 y 8-10-2004 ).

   Respecto a la valoración de la prueba que realiza el Tribunal, que también se cuestiona en el recurso, como se indicó en el Primer Fundamento de Derecho y se ha reiterado al exponer los elementos del tipo, se fundamenta en las declaraciones testificales de los agentes.

   Por último, en lo que se refiera a la falta de claridad de los hechos probados, hemos de remitirnos igualmente al citado Fundamento de Derecho, donde ya fue analizada esta cuestión.

   En definitiva, los hechos son subsumibles en el tipo penal de atentado, que ha sido correctamente aplicado, por lo que ningún precepto penal ha sido infringido.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme a los artículos 884.6 y 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: