STS 382/2011, 12 de Mayo de 2011
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:3357 |
| Número de Recurso | 2408/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 382/2011 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, de fecha 1 de octubre de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente Cayetano , representado por la procuradora Sra. Sainz de Baranda Riva. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- El Juzgado de instrucción número 3 de Lugo instruyó procedimiento abreviado número 29/2010, por delito contra la salud pública contra Cayetano y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 1 de octubre de 2010 con los siguientes hechos probados: "El acusado Cayetano , con documento nacional de identidad número 33.331.336, nacido el día 14 de marzo de 1973, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 17 de marzo de 2009, sobre las quince horas, diez minutos aproximadamente, contactó en la Ronda del Carmen, de la ciudad de Lugo; a la altura del Bar Andalus, con D. Jacinto , a quien con ánimo de favorecer el tráfico de estupefacientes, entregó una bolsita con color azul, conteniendo 0,09 gramos de heroína, con una riqueza del 56'55%, recibiendo, de aquél, a cambio -y dentro de la transacción llevada a cabo- un billete de diez euros, como precio de la droga entregada.- La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 1961, sobre Sustancias Estupefacientes (enmendado por el protocolo de 25 de mayo de 1.972) que causa grave daño a la salud.- El valor de la sustancia intervenida en el mercado ilícito ascendía a 31,26."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al aquí acusado Don Cayetano , como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de sesenta y dos euros con cincuenta y dos céntimos (62,52 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad; asimismo, el aquí condenado deberá abonar las costas de este juicio.- Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 Lecrim.- Segundo. Infracción de ley , por el cauce del artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 24 CE y artículo 852 Lecrim.
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto ha solicitado su desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 4 de mayo de 2011.
Primero . Ampara el recurrente el primer motivo de su recurso en el artículo 851.1 de la LECRIM , por predeterminación del fallo. Básicamente, sostiene que la citada predeterminación se produce al afirmarse en los hechos probados de la resolución recurrida que " el acusado... contactó... con D. Jacinto a quien con ánimo de favorecer el tráfico de estupefacientes...".
En relación al quebrantamiento de forma denunciado por la parte recurrente, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.
El vicio denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico; de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias al conformar su relato histórico y que, desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que si, por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.
Pues bien, la aplicación de la doctrina expuesta debe conducir a la desestimación del motivo alegado puesto que la afirmación, que según la parte recurrente predetermina el fallo, no lo hace, sino que se limita a describir la concurrencia del elemento subjetivo del delito por el que el recurrente ha sido condenado.
Segundo . En el artículo 5.4 de la LOPJ , fundamenta el recurrente el segundo motivo de su recurso, denunciando la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.
Alega el primero que no se ha practicado prueba de cargo suficiente en su contra, pues el testigo comprador de la sustancia no compareció a juicio y se dió lectura a su declaración en dicho acto, y el agente policial que declaró no había interceptado al recurrente, siendo dudoso que pudiera apreciar la supuesta transacción.
La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba:
- En primer lugar el hallazgo de un envoltorio conteniendo una sustancia que debidamente analizada, resultó ser heroína, con una peso de 0,094 gramos y una riqueza del 56,55%. El citado envoltorio, como vamos precisar a continuación, se lo entregó el recurrente a la persona identificada como Jacinto , a quien el recurrente se lo había entregado a cambio de 10 euros.
- Efectivamente, en segundo lugar ha podido valorar el Tribunal la declaración prestadas por el agente con número de identificación profesional 85036 que ha declarado, de una manera que se califica expresamente como clara y creíble, como observó la transacción descrita, incautando la droga ya descrita al comprador. Esta declaración, que conforme al artículo 717 de la LECRIM tiene valor de testificales, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en una apreciación de la prueba practicada según las reglas del criterio racional, apreciación que es precisamente la que se hace en la sentencia dictada.
Así en dicha resolución se valora igualmente la declaración prestada por el recurrente que si en el Juzgado de instrucción declaró que se había encontrado con la persona mencionada, a la que conocía de vista, que le había pedido un cigarro y se lo había dado, en el acto del juicio oral sostuvo que ambos habían quedado para tomar un café, pero que como era tarde al final no le tomaron.
En definitiva, la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a que el recurrente fue sorprendido vendiendo una dosis de heroína a un tercero es lógica y racional, por lo que, como ya hemos dicho, ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se ha producido, al margen de que el recurrente, como se insiste en el recurso, no fuera detenido in situ, porque ello no impide alcanzar la conclusión expuesta, procede pues la desestimación del motivo.
Revisión de la pena
La Disposición transitoria primera , 1, de la LO 5/2010 que modifica el Código Penal , prescribe que éste, en su nueva redacción, se aplicará a hechos cometidos durante la vigencia de la anterior, cuando sea más favorable.
Resulta claro que, en principio, es tal el caso, ya que el art. 368,2 , de nueva incorporación al texto, permite imponer la pena inferior en grado a la señalada en el tipo básico cuando se trate de un hecho de escasa entidad y atendiendo a las circunstancias del culpable.
Pues bien, en aplicación del criterio que se expresa en la reciente sentencia de esta sala nº 319/2011, de 15 de abril , dictada en el supuesto de entrega de una dosis de la misma sustancia de que aquí se trata y a cambio de idéntica cantidad de dinero, debe reducirse la pena en atención a que se trata de un único acto de intercambio y a la ausencia de datos, incluso meramente sugestivos, de que el recurrente pudiera dedicarse con algún grado de regularidad a esa práctica ilegal.
FALLO
Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Cayetano contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo de fecha 1 de octubre de 2010 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil once.
En la causa número 17/2010, procedente del procedimiento abreviado número 29/2010 del Juzgado de instrucción número 3 de Lugo, seguida por delito contra la salud pública contra Cayetano , con documento nacional de identidad número NUM000 , nacido en Lugo el día 14 de marzo de 1973, hijo de Félix Carlos y de Mª Concepción y en libertad provisional por esta causa, la Audiencia Provincial de esa ciudad dictó sentencia en fecha 1 de octubre de 2010 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Por lo razonado en la sentencia que anula la de instancia procede imponer al recurrente por la realización del delito contra la salud pública del artículo 368.2 Cpenal la pena de prisión de un año y seis meses con indénticas accesorias y costas impuestas en la instancia.
Se condena a Cayetano como autor de un delito contra la salud pública a la pena de un año y seis meses de prisión, con idénticas accesorias y costas que las impuestas en la instancia. Se mantiene el resto de aquel pronunciamiento siempre que no se oponga al presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.
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