ATS 303/2013, 7 de Febrero de 2013
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2013:1380A |
| Número de Recurso | 1454/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 303/2013 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Santander (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 102/2011 dimanante del Procedimiento Abreviado 198/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santander, se dictó sentencia, con fecha 26 de abril de 2012 , en la que se condenó a Miguel Ángel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de 2.004 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Miguel Ángel , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Marta Bermejillo De Hevia, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Julian Sanchez Melgar.
En los motivos primero y segundo, formalizados ambos al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrados respectivamente en los arts. 24 y 18 CE . Ambos motivos están directamente relacionados, de ahí que los abordemos agrupadamente.
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En el motivo primero defiende que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al fundarse la condena en una prueba obtenida ilícitamente. Ya en el motivo segundo concreta que no existían motivos suficientes que justificaran la intervención de su teléfono, argumentando que el Auto en que se acuerda la medida es un simple modelo en el que en modo alguno se fundamenta o pondera la necesidad y oportunidad de la intervención acordada. Siendo nula de pleno derecho esa intervención telefónica y dada la directa relación del resultado de las escuchas con el resto de pruebas de cargo, éstas tampoco podrían ser valoradas por conexión de antijuridicidad.
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En relación con el art. 18.3 CE y el 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .) ha quedado sentado por esta Sala - véanse sentencias de 7.2.2006 , 28.2.2007 y 27.11.2008 - que:
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La injerencia ha de acordarse mediante auto motivado, dictado dentro de un procedimiento penal.
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La motivación, que puede servirse de un previo oficio policial, ha de comprender todos los elementos que permitan una ulterior depuración.
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La invasión requiere la existencia de unos indicios fundados (si bien adecuados en su fortaleza a lo temprano de la investigación en que se acuerde) sobre la ejecución de un delito y la relación con ella de los afectados por la medida. No bastan sospechas indefinidas.
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La injerencia debe guardar proporción con la gravedad del delito y con la funcionalidad y la necesidad de la medida.
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Han de adoptarse desde el principio medios de control judicial sobre el desarrollo de la intervención.
Todas las referidas exigencias han de reputarse cumplidas en el presente caso, atendidas las siguientes consideraciones.
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Así, basta la lectura del oficio inicial de la Policía para comprobar enseguida que se contienen datos e indicios suficientes para autorizar la intervención en aras a proseguir las investigaciones que apuntaban sólidamente al acusado, como persona vinculada con el tráfico de sustancias estupefacientes, derivados de los seguimientos y vigilancias a que, desde hacía tiempo, estaba siendo sometido, expuestos por la Policía en su solicitud. Se especifican datos objetivos suficientes obtenidos de las vigilancias establecidas para razonablemente atender a la petición: observación de los contactos breves entre Miguel Ángel y diversos toxicómanos; la presencia continua del investigado en la plaza y en los locales de ocio de la zona en busca de compradores; contactos, en el interior de los bares, con toxicómanos; observación de que a veces los toxicómanos le esperaban en el portal a donde bajaba el sospechoso. Todo ello hacía oportuno intervenir su teléfono para comprobar si utilizaba ese medio para contactar con los compradores e incluso para identificar a su posible o posibles suministradores. El Auto del Juez que concede la autorización se remite como antecedente fáctico a los datos objetivos que se contienen en el previo oficio y sabido es la regularidad de la apelación a la doctrina de la "motivación por remisión" al escrito de solicitud de la diligencia, para determinar las razones que justifican la injerencia en el derecho fundamental.
Con lo que se comprueba, según lo ya dicho, que el Juez de Instrucción cumplió adecuadamente con la función constitucionalmente atribuida de dotar a una autorización, tan relevante de cara al derecho fundamental del investigado, de las garantías propias que el ejercicio de la jurisdicción dispensa, con el necesario espíritu crítico respecto del examen de la solicitud formulada y los argumentos expuestos en su apoyo.
Y como quiera que, además de adecuadamente motivada, la práctica de la diligencia era también proporcionada a la gravedad del delito investigado y se mostraba como necesaria, y no reemplazable por otra menos gravosa, para poder proseguir eficazmente esa investigación, ha de afirmarse la absoluta inexistencia de razones para considerar, en este caso, vulnerado el referido derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.
Finalmente, el control por parte del Instructor del desarrollo de las intervenciones telefónicas autorizadas, también resulta impecable, con sucesivas aportaciones al Juzgado de las transcripciones de las conversaciones intervenidas y los correspondientes informes policiales referentes a la evolución de la investigación.
Ya hemos visto que no pueden ser reputadas nulas las intervenciones telefónicas; y sobre su desarrollo han podido ser interrogados en el juicio oral los Policías que las llevaron a cabo, cuyas declaraciones conectadas a los informes previamente aportados no permiten albergar dudas respecto a la participación del recurrente en el tráfico de sustancias estupefacientes que se le imputa, y que se deriva además de lo declarado por los agentes encargados de los seguimientos y vigilancias.
La presunción de inocencia, pues, ha sido enervada a través de medios probatorios intachables y sin irracionalidad en la valoración de los mismos.
Los motivos, por ello, se inadmiten con base al art. 885.1º LECrim .
En el motivo tercero, formalizados al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP e indebida inaplicación del art. 21.6 CP .
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Insiste en la ausencia de pruebas válidas para la condena y añade que, en todo caso, no ha quedado acreditado que traficara con las sustancias halladas en su poder que, dice, las poseía para su propio consumo, pues, como se acredita y reconoce en la sentencia, era adicto a sustancias. Se queja asimismo de que no se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas.
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .
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El motivo es dependiente de los anteriores y ha de correr idéntica suerte al no existir méritos para que se modifiquen los hechos que se declaran probados. El motivo se construye y desarrolla al margen de los hechos que se declaran probados.
La posesión y propiedad de las sustancias que le fueron intervenidas en el vehículo cuando regresaba de Madrid y en su domicilio es un hecho que el propio acusado reconoce, y se demuestra también por la testifical de los agentes, completado por el análisis de laboratorio no impugnado por la defensa, que determinó sustancias, cantidades y grado de riqueza.
Respecto al destino al tráfico, la conclusión que extrae la Sala de instancia, expresada en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, es lógica y conforme al recto discurrir. La cantidad y variedad de sustancias sugieren su tenencia para el tráfico, pues se trata en el caso de 24,70 gramos de heroína con una pureza del 21,5 % y 2,91 gramos de cocaína con una pureza del 86 %, que portaba en el vehículo cuando fue interceptado y detenido, y en su domicilio tenía además una papelina de heroína con un peso de 0,06 gramos y una pureza del 24,1 %, 39 comprimidos de Trankimazin, 4 comprimidos de Myolastan, 2 comprimidos de Lormetazepan, 2 comprimidos de Lorazepam, 9 comprimidos de Metadona, y 2 comprimidos de Valium; tenía en su domicilio igualmente dos balanzas de precisión, recortes de plástico y tres teléfonos móviles; la droga en su conjunto tenía un valor superior a 2.000 euros y el acusado percibe una pensión que no llega a los 500 euros; los agentes que efectuaron las vigilancias relataron los contactos con compradores y llegaron a afirmar haber observado algún acto de venta; el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas resalta que le llaman para pedirle droga; consta efectivamente que el acusado consumía drogas, pero precisamente el análisis de cabello dio negativo a heroína. En fin, concluir que, al menos, parte de esa droga la poseía para venderla a terceras personas, es la conclusión más plausible.
En cuanto a las supuestas dilaciones indebidas, es atinado lo que se destaca en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, pues no existen períodos de paralización excesivos y el plazo invertido en el enjuiciamiento, que no llega a dos años, no resulta desmedido teniendo en cuenta la complejidad de la investigación y de la Instrucción.
El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).
En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción del art. 66 CP .
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Considera que no se ha motivado la pena impuesta y que no se ha respetado el principio de proporcionalidad, considerando que se debió imponer la pena en su grado mínimo, teniendo en cuenta fundamentalmente que concurre la atenuante de drogadicción.
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Hay que destacar la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre , han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre , pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio.
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Concurre en efecto la atenuante de drogadicción, pero silencia el recurrente que también concurre la agravante de reincidencia, por lo que la pena de tres años y seis meses de prisión, muy próxima al mínimo legal (tres años) resulta proporcional a la gravedad de los hechos y se justifica holgadamente, señalando que resultó acreditado que se dedicaba habitualmente al tráfico de sustancias, a la vista del contenido de las conversaciones telefónicas y de la testifical de los agentes que realizaron los seguimientos y vigilancias (FD 4º).
La pena impuesta de tres años y seis meses de prisión, pues, no es en absoluto desproporcionada o excesiva, teniendo en cuenta la cantidad de sustancias intervenidas y que además era una actividad habitual. La Sala justifica holgadamente la pena. No hay ausencia de motivación en orden a la individualización de la pena (basta leer el fundamento de derecho cuarto para concluirlo), y por tanto tampoco ningún atisbo de arbitrariedad se desprende de la pena impuesta, que no excede, por otra parte, de la pedida por el Fiscal.
El motivo, por ello, se inadmite con base en el art. 885.1º LECrim .
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
