ATS 1924/2012, 15 de Noviembre de 2012

Por la Audiencia Provincial de Santander (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 50/2011, dimanante de Procedimiento Abreviado 111/2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santander, se dictó sentencia de fecha 26 de marzo de 2012 , en la que se condenó "a Cipriano , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndole del resto de las imputaciones formuladas frente al mismo en la presente causa.

Cipriano indemnizará a Emiliano , en la cantidad de 17.000 €, más el interés devengado en el art. 576 LEC .

Se impone al condenado el abono de una cuarta parte de las costas procesales generadas en la presente causa, declarando de oficio las otras tres terceras partes." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Cipriano , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Alberto de Grado Viejo.

El recurrente Cipriano , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

Se interpone recurso de casación por Romualdo . Se indican como motivos de casación: 1) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del art. 251.1.2.3 del Código Penal 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del art. 252 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Emiliano , representado por el Procurador de los Tribunales Dª María Cruz Ortíz Gutiérrez, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 252 , 249 , 109 , 123 y 124 del Código Penal .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   La doctrina de esta Sala indica como en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado ( STS 10-2-2005 y entre otras, la STS de 27-11-1998 ).

3. Resumidamente, los hechos probados indican que el recurrente recibió de distintos compradores de vehículos, cantidades de dinero, con el objeto de proporcionarles una serie de vehículos que ofrecía en venta a través de la empresa Exclusive World Cars SL. Sin embargo, en un supuesto de los relacionados en los hechos probados, el correspondiente a la adquisición de un vehículo Mercedes por parte de Emiliano , el recurrente recibió de éste en marzo de 2009, la cantidad de 2.000 euros, y en abril de 2009 la cantidad de 15.000 euros, en concepto de "señal". El precio pactado para la compraventa era de 42.000 euros, y el medio de pago consistió en la entrega por parte de Emiliano de un vehículo de su propiedad marca Jaguar y 30.000 euros según la oferta que tuvo lugar el 7 de julio de 2009. Dicho vehículo no fue entregado como tampoco la cantidad que restaba por pagar, sin embargo, el recurrente no compró ni entregó el vehículo Mercedes, ni le devolvió los 17.000 euros que el perjudicado entregó. Los hechos probados describen otra serie de ventas de vehículos efectuadas por el recurrente a otros compradores, sin embargo, se declara que las mismas no constituyen delitos de apropiación indebida. Ahora bien, en el supuesto anterior sí que concurren los requisitos típicos de este delito: primero, una situación inicial contractual, en la que el sujeto activo recibe, en calidad de "señal", el importe de 17.000 euros por la compra de un vehículo. Segundo, el recurrente transmutó esta posesión legítima del dinero entregado en disposición ilegítima, y abusando de la tenencia material del dinero entregado y de la confianza recibida, se apropió de este importe, no devolviéndolo a Emiliano , que se vio perjudicado al no haberse entregado el vehículo ni haberse devuelto el dinero entregado.

   No existe pues, infracción del art. 252 del Código Penal como tampoco del art. 249 del Código Penal que dispone la pena que procede en estos casos, ni de los arts. 109 y siguientes del Código Penal que determinan que el hecho delictivo conlleva una responsabilidad civil. En este caso, tal y como se dispone en la sentencia, el recurrente deberá indemnizar en la cantidad de 17.000 euros, incrementado el interés legal, acordándose el abono de la cuarta parte de las costas causadas conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal .

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba documental.

2. Como sostiene la jurisprudencia de esta Sala los documentos sobre los que se sitúa el error del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser literosuficientes, es decir, "deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acrediten de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan" ( STS 263/2006 de 28-2 ).

3. El recurrente indica los siguientes documentos sobre los que se ha producido a su juicio un error de valoración por parte del Tribunal de instancia: presupuesto de 7 de julio de 2009 para la compraventa del vehículo Mercedes, muestra representativa de las operaciones desarrolladas con éxito por parte de la empresa del recurrente, listado de vehículos disponibles a la venta, acreditación de operaciones internacionales efectuadas por la empresa, correo electrónico en el que se facilitan fotografías del vehículo, correo electrónico facilitando dos vehículos que encajaban con el vehículo solicitado por Emiliano .

El motivo casacional alegado debe fundamentarse en un documento literosuficiente, es decir, en un documento que, por sí solo, acredite un error valorativo por parte del Tribunal de instancia, de trascendencia lo suficientemente importante para modificar los hechos probados, y consecuentemente, el fallo. Ahora bien, los documentos relacionados por el recurrente anteriormente, no demuestran que no ofreciera a Emiliano un vehículo cierto y determinado (oferta de 7 de julio de 2009 - folio 18), que no proporcionó, como tampoco el importe entregado por parte de éste. El vehículo ofrecido por el recurrente y sobre el que se entregó una cantidad en concepto de señal, era un vehículo Mercedes CLS de 224 CV que la sociedad del recurrente publicitaba su venta. Los documentos indicados por el recurrente no demuestran por sí solos que Emiliano fuera a adquirir otro vehículo o que se hubiera devuelto el precio en concepto de señal entregado por Emiliano .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración de Emiliano que indica que quería adquirir un vehículo Mercedes CLS de 224 CV que el recurrente ofrecía a la venta en su empresa EXCLUSIVE WORLD CARS. Para ello le entregó un total de 17.000 euros, que no le han sido devueltos, como tampoco le ha sido entregado el vehículo. 2) Consta la prueba documental que acredita la transferencia de ese dinero y la oferta de fecha 7 de julio de 2009, en la que se indica que el pago del vehículo se realizaría mediante la entrega de 30.000 euros y la entrega de un vehículo Jaguar a cuenta. 3) Conforme se indica por el recurrente, la actividad comercial de la empresa cesó en diciembre de 2009, reconociendo no haber satisfecho al perjudicado el dinero entregado.

El Tribunal de instancia indica que no consta que el recurrente realizara gestiones para que la compraventa se formalizase, ni que la cantidad entregada lo fuera en concepto de arras. No consta que el recurrente abonara alguna cantidad al concesionario alemán. En su declaración sumarial, el recurrente reconoce haber destinado el dinero entregado por el perjudicado a pagos debidos por su empresa.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente se apropió indebidamente del dinero entregado por el perjudicado para la adquisición de un vehículo.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Romualdo

A) Este recurrente, a través de la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega que el Tribunal de instancia ha infringido la aplicación de los arts. 251.1.2.3 en referencia al delito de estafa, y 252 del Código Penal , en relación al delito de apropiación indebida.

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico primero de esta resolución.

   La sentencia del Tribunal Supremo de 18-2-2005 delimita el requisito del engaño en el caso de un contrato de compraventa, diciendo: "La jurisprudencia de esta Sala ha admitido que en tales casos puede existir un engaño subsumible bajo el tipo del delito de estafa, dado que se trata del ocultamiento de un hecho (interno) y de la afirmación (concluyente) de que existe voluntad de cumplir con las obligaciones asumidas. En jurisprudencia reciente (ver STS 1.557/2004, de 30 de diciembre ) la Sala ha establecido además que en estos casos es necesario que se determine con precisión cuál es la información que el autor debería haber proporcionado a la víctima, de tal manera que sea posible saber si se trata de informaciones de las que podía ser considerado garante".

   Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

   Y eso es lo que pretende el motivo formulado por los recurrentes que ahora examinamos ya que, lejos de limitarse a discutir si el hecho probado es subsumible en la norma típica, lo que postula es que se mude la declaración de tal hecho probado estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

3. En este caso, el recurrente considera que la conducta de Cipriano es constitutiva de delito de apropiación indebida y/o de estafa.

   Los hechos probados referidos a este recurrente vienen descritos en la sentencia de la siguiente manera:

   "El día 4 de mayo de 2009, Cipriano adquirió de Romualdo , el vehículo Mercedes Benz Matrícula .... BHQ , por precio pactado de 50.000 €, asumiendo el comprador como modo de pago el abono de la cantidad mensual de 523'74 €, hasta haber abonado la totalidad de la cantidad de 50.000 €. Las cuotas serían ingresadas de forma mensual cada día 3 del mes en una cuenta de la entidad BBVA FINANZIA nº NUM000 .

   Cipriano únicamente abonó al vendedor los plazos devengados, a razón de 523'74 € cada uno, hasta diciembre de 2009, procediendo a enajenar dicho vehículo a un tercero.".

   En los hechos probados no se aprecia la existencia de engaño sobre la persona del recurrente. Se describe la relación contractual del Sr. Cipriano con el Sr. Romualdo , actuando el primero como comprador de un vehículo y el segundo como vendedor, así como se describe la forma de pago de dicho vehículo, señalando que se abonaron una serie de plazos, y se procedió a la venta del vehículo. Dicha venta estaba autorizada contractualmente como se explica en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, al señalar que el recurrente autorizó al Sr. Cipriano a realizar la transferencia del vehículo a un tercero desde el momento en que se acordó por escrito el 4 de mayo de 2009.

   En los hechos probados descritos en la letra D) de la sentencia recurrida no se aprecian los requisitos típicos del delito de apropiación indebida, como tampoco del delito de estafa al no apreciarse el requisito típico del engaño bastante que requiere el Código Penal, habiendo tenido el recurrente la información necesaria sobre el contrato celebrado con el acusado y las obligaciones derivadas del mismo.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: