AAP Granada 152/2012, 26 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 152/2012 |
| Fecha | 26 Octubre 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 458/12
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GRANADA
ASUNTO: TERCERIA DE DOMINIO Nº 203/12
PONENTE SR. JOSÉ REQUENA PAREDES.
A U T O N º 152
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
En la Ciudad de Granada, a 26 de octubre de 2012.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 458/12-, los autos de Tercería de Dominio nº 203/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de 'Promociones y Construcciones Arágüez, S.L.' representado por la Procuradora Dña. Mª del Carmen Reina Infantes y defendido por el letrado
D. Juan Martínez Rodríguez contra 'Caixabank, S.A.' representado por la procuradora Dña. Luisa Guzman Herrera y defendido por el letrado D. Pedro Hernández-Carrillo Fuentes.
Que, por el mencionado Juzgado se dictó auto en fecha 27 de abril de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, desestimando la demanda presentada por Dª. Maria del Carmen Reina Infantes, en nombre y representación de Promociones y Construcciones Aragüez S.L., contra la Caixa S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en ella; y, en consecuencia, firme la presente sentencia, procédase al alzamiento de la suspensión acordada en los autos ejecutivos de que dimana la presente tercería. Con imposición de costas a la parte actora".
Que contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 12 de julio de 2012, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.
La resolución de instancia no dio lugar a la acción de tercería de dominio por la que pretende la sociedad actora alzar el embargo sobre la finca urbana, sita en Torre del Mar (Málaga), C/ Paseo de los Ríos, nº 12-1ºA, de 91'63 m2 construidos, inscrita como finca registral nº 26.706 al tomo 1.359, libro 405, folio 116 del Registro de la Propiedad Nº 2 de Vélez Málaga, y que fue embargada, con fecha 2 de julio de 2009, por el juzgado de instancia en el procedimiento de Ejecución nº 903/09 a favor de la ahora demandada, 'La Caixa', ejecutante en ese procedimiento contra la titular registral de la misma, 'Sociedad Roaltin Granada, S.L.', con la que la tercerista había celebrado contrato, documentado en escritura pública el 16 de noviembre de 2004, de permuta de vivienda por obra futura, que sería el inmueble que ahora está embargado por tercero, acreedor de la promotora y que, por entender que le pertenece, considera que fue indebidamente embargado.
Contra la decisión de instancia, que deniega alzar el embargo, interpone la tercerista recurso de apelación reiterando sus planteamientos, combatiendo el auto desde propuestas de una interpretación más flexible y protectora de los derechos adquiridos al margen del rigor legal y jurisprudencial en torno a la adquisición del dominio, que condiciona en nuestro ordenamiento la teoría conocida como del título y del modo, que no es la más seguida en otros países de nuestro entorno, y cuyo criterio, más allá del mero "desideratum"
, acogió en su día la SAP de Badajoz (Sec. 2ª) de 3 de julio de 1998, que se transcribe en el recurso, con cierto olvido, comprensible en sus ansias de defensa, de que lo que considera justo en esa invocación a la justicia natural no se corresonde con lo que la ley y la Doctrina que le interpreta considera como solución más idónea en derecho. Esto es, como hasta la saciedad ha señalado, en la jurisprudencia (por todas, STS de 30 de noviembre de 2011 ) la tercería no es hábil como procedimiento contradictorio de dominio pues no tiende a la recuperación del bien sino al levantamiento del embargo, lo que todavía es más patente en los arts. 603 y 601 de la LEC de 2000 que plasman dicha jurisprudencia.
En este sentido y como tantas veces ha señalado este mismo Tribunal de apelación (por todos, Auto de 21 de noviembre de 2008, reiterando el de 24 de noviembre de 2006 y con apoyo en la STS de 17 de octubre de 2001 ), la acción que nos ocupa tiene por objeto facultar al tercerista para que pueda demostrar que el bien embargado era de su propiedad y no del deudor, cuando se realizó la traba para lo que habrá de esgrimir además de un titulo dominical válido que su adquisición, con entrega de la posesión a titulo de dueño, fue anterior al momento del embargo con independencia de la fecha en que se anotó en el Registro (SSTS de 9 de abril de 1997 y 22 de diciembre de 1998). Esto es, la finalidad de la tercería de dominio, dice la STS de 10 de mayo de 2004, no es la recuperación del bien que de ordinario, y el caso de autos sí es una excepción, suele estar poseído por el propio tercerista, sino dejar sin efecto el embargo que se constituyó sobre bienes del tercerista y que por no ser del deudor, no tienen que responder en un proceso de ejecución de deudas que son ajenas, fue indebidamente trabado ( STS de 18 de febrero de 1995 ).
Asimismo, dentro de la amplia casuística, que la jurisprudencia ha tenido ocasión de examinar en relación a este tipo de tercería, constituye amplia y pacifica Doctrina Legal la recaída en orden a la problemática que plantean los contratos de compraventa mediante documento privado, por virtud de la cual se entiende que éste, por si mismo, no transfiere el dominio si no se justifica "la traditio" o entrega de la cosa, mediante entrega de las llaves ( "traditio ficta" ) u otorgamiento de escritura ( "traditio instrumental" ). Así lo declaran, entre otras muchas, las SSTS de 14 de febrero de 2002 o 20 de julio de 2004 .
Esa es la cuestión debatida y la resolución recurrida, al aplicarla resolvió este incidente de ejecución de manera plenamente conforme al Derecho aplicable. Incidente cuyo objeto, en palabras de la STS de 17 de diciembre de 2008, es resolver "la cuestión de que, ante el embargo de un bien, el tercero que alega ser propietario -y que no lo es el demandado embargado- la interpone para que declare que él es el titular verdadero del derecho de propiedad y se alce el embargo trabado sobre su cosa." Por ello la verdadera naturaleza de la tercería del dominio es de acción declarativa de propiedad cuyo objeto es la declaración de propiedad (a favor del demandante-tercerista) y el levantamiento del embargo (trabado a instancia de un codemandado sobre un bien que aparentemente era del otro codemandado). Por tal razón, concluye esa sentencia del Alto Tribunal, el presupuesto de la tercería de dominio es que el tercerista sea verdaderamente un tercero, es decir, una persona distinta de la embargada y que sea el titular del derecho de propiedad de la cosa embargada.
Del mismo modo, como acción declarativa implícita será necesario, y así lo apuntaban ya las SSTS de 24 de julio y 24 de octubre de 1992 y lo reitera la de 28 de mayo de 2008, que quién ejercita una tercería de dominio tiene que demostrar su dominio sobre el bien concreto a que se refiere la acción, y eso es lo que no ha logrado la ahora apelante, que no ha llegado a adquirir, ni real ni válidamente, la cosa futura que constituía la contraprestación a la permuta o al pago del solar edificado en su propiedad a cambio de ese inmueble que, sin llegar a entregarse, material o instrumentalmente, en escritura de compraventa o adquisición no llegó a ingresar en su patrimonio por no haberse cumplido aún el contrato y las obligaciones reflejadas en él, lo que, como señala la...
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