STS, 5 de Febrero de 2013

En el procedimiento contencioso-administrativo número 526/07, seguido ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se recurría el Acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 1 de marzo de 2007, en la que se desestimó el recurso potestativo de reposición interpuesto por "France Telecom España SA" contra la resolución de 5 de octubre de 2006, relativa al conflicto de interconexión entre "Retevisión Movil SA" (ahora "France Telecom España SA") y "Comunitel Global SA" (actualmente "Vodafone España SAU") sobre los precios de interconexión de acceso a los servicios 900.

La parte dispositiva de la resolución de fecha 5 de octubre de 2006, dice así:

Único.- Amena debe ofrecer a Comunitel Global SA los mismos precios de acceso en interconexión a numeración gratuíta asignada a Comunitel Global SA que ha percibido fehacientemente de Telefónica de España SAU. -en los términos del Fundamento Sexto- por el mismo servicio, en base al principio de no discriminación, desde la fecha de la declaración de dominancia de Amena y hasta el 1 de diciembre de 2004.

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia de fecha 22 de junio de 2009 , en el procedimiento contencioso-administrativo número 526/07. La parte dispositiva de la citada sentencia dice textualmente:

.PRIMERO.- Se rechaza la causa de inadmisibilidad planteada

SEGUNDO.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad "FRANCE TELECOM ESPAÑA SA", contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 1 de marzo de 2007, a que las presentes actuaciones se contraen.

TERCERO.- No formular expreso pronunciamiento sobre las costas producidas.

Contra la referida Sentencia, la representación procesal de "France Telecom España SA", preparo recurso de casación que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, tuvo por preparado al tiempo que, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, comparecieron en tiempo y forma ante el Tribunal Supremo. La entidad recurrente, mediante escrito de interposición del recurso de casación de 19 de octubre de 2009, expuso los siguientes motivos de casación:

Primero: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por vulneración del artículo 9 del Reglamento por el que se desarrolla el Titulo II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , en lo relativo a la interconexión y acceso a las redes públicas y a la numeración, probado por Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio.

Segundo: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998 , por haber vulnerado la Sentencia de instancia, al confirmar la validez de las resoluciones impugnadas, el principio de congruencia y el de proporcionalidad, así como lo establecido en el artículo 57.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Tercero: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por haber vulnerado la Sentencia de instancia, al confirmar la validez de las resoluciones impugnadas, la jurisprudencia del Alto Tribunal en lo relativo a la interpretación del principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 106.1 de la Constitución Española .

Cuarto: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por haber vulnerado la Sentencia de instancia las normas reguladoras de la sentencia en lo que a la motivación de la misma atañe:

1. sobre la obligación jurídica de motivar las sentencias.

2. sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre el alcance de la motivación de las sentencias.

3. sobre la procedencia de casar la Sentencia de instancia por cuanto que incluye una motivación defectuosa, conculcado los artículos 120.3 y 24.2 de la Constitución Española , el artículo 248.1 de la LOPJ y el artículo 218.2infracción del artículo 83.6 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por RD.1098/2001, de 12 de octubre, en cuanto ha entendido que la rectificación de la longitud del escaparate del local ofrecido por mi representado el 14 de octubre de de la LEC, aplicable en virtud de lo establecido en la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998 , así como contraviniendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en lo que atañe al alcance de la motivación de las sentencias.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, estimando los motivos del recurso de casación, case la Sentencia recurrida y resuelva en términos plenamente conformes con la súplica del escrito de demanda en el citado recurso número 256/2007.

Admitido el recurso de casación, el Abogado del Estado, presentó escrito de oposición al recurso en fecha 7 de mayo de 2010, en el que suplica dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la recurrida con imposición de las costas a la actora.

En su escrito de oposición de 21 de mayo de 2010, "Vodafone España SAU" suplica se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso, confirmando la sentencia recurrida por no ser conforme a derecho, todo ello, con imposición de costas a la parte recurrente.

Se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2013, fecha en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 22 de junio de 2009 , desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "France Telecom España, S.A." frente al acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 1 de marzo de 2007 que desestimó el recurso de reposición deducido contra el anterior acuerdo de dicho Consejo de 5 de octubre de 2006 que resuelve el conflicto de interconexión promovido por dicha recurrente frente a "Comunitel Global S.A." (actualmente "Vodafone España S.A.U.").

El conflicto fue suscitado por "France Telecom España, S.A.", según manifestaba, a raíz de la decisión unilateral adoptada por "Comunitel Global S.A." en relación a las condiciones referentes a los precios de llamadas en la red de "France Telecom España, S.A." a los números de servicio 900 asignados a "Comunitel Global S.A".

En su escrito inicial la recurrente indicaba que "Comunitel Global S.A" le había solicitado la equiparación de los precios por la prestación del servicio de interconexión de acceso al número 900 con los precios fijados para la interconexión en terminación y que posteriormente "Comunitel" procedió de forma unilateral a abonar los mismos precios por el servicio de acceso que los por el servicio de terminación de llamadas. Solicitaba "France Telecom España, S.A." a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones que se obligara a "Comunitel" a cumplir el Acuerdo General de Interconexión suscrito entre ambas operadoras y en consecuencia, a abonar los precios previstos en los addenda de 15 de marzo de 2000 y de 27 de septiembre de 2001 y de 20 de diciembre de 2004, tras la declaración de dominancia de "France Telecom S.A". suscritos entre ambas operadoras en los que se fijaban los precios de interconexión de acceso y servicio 900 de inteligencia de red, de cobro revertido.

La referida Comisión del Mercado de Telecomunicaciones resolvió el conflicto instado, tras la intervención de los interesados, Comunitel y TESAU y acordó en la parte dispositiva de la resolución de 5 de Octubre de 2006 que resuelve el conflicto de interconexión lo siguiente:

Amena debe ofrecer a Comunitel Global, SA, los mismos precios de acceso en interconexión a numeración gratuita asignada a Comunitel Global SA que ha percibido fehacientemente de Telefónica de España, SAU -en los términos del Fundamento Sexto- por el mismo servicio, en base al principio de no discriminación, desde la fecha de la declaración de dominancia de Amena y hasta el 1 de diciembre de 2004.

Formulado recurso de reposición por "France Telecom" es desestimado por nueva resolución de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones de 1 de Marzo de 2007 que confirma en todos sus términos el anterior acuerdo resolutorio del conflicto.

La Sala de instancia se pronunció sobre la primera alegación de fondo planteada por "France Telecom", referida a que no habría por su parte incumplimiento de la obligación de no discriminación en la fijación de los precios. En su argumentación mantenía "France Telecom" la inexistencia de discriminación respecto a los precios por el mismo concepto de prestación de acceso a los servicios 900 exigidos a TESAU, sino únicamente la decisión unilateral de esta última de abonar dicho acceso en igual cuantía que los precios de terminación de llamada, actuación, afirma, no consentida por la recurrente que llegó a un acuerdo verbal por la cual TESAU le compensaba por la diferencia de precios, aportando al respecto, ciertas actas de consolidación que a su juicio, acreditaban tal realidad.

El Tribunal de instancia se pronunció sobre dicha alegación llegando a la conclusión de la ausencia de justificación de tal extremo porque, en síntesis, la existencia de tal acuerdo verbal de compensación no resultaba creíble.

A esta conclusión llegó tras exponer las siguientes consideraciones que se contienen en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia:

[...] La primera alegación de la promovente -no incumplimiento de la obligación de no discriminación- se basa, sustancialmente, en la existencia de un pretendido contrato verbal entre FRANCE TELECOM y TESAU en virtud del cual TESAU compensaba a la primera por discriminaciones de precios.

La aseveración no resulta creíble. No sólo el invocado acuerdo verbal no ha sido probado según las reglas generales que legisla el artículo 217.2 de la norma rituaría civil ("corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención"), también resulta, como apunta el demandado, que no figuran reflejados en contabilidad alguna, y, además, no es creíble que entidades de la importancia y volumen económico como las indicadas, formalicen pactos de tanto calado económico en forma tan peculiar.

Seguidamente aborda en los fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto de la sentencia la alegación de falta de congruencia de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al haber resuelto en definitiva la obligación de "France Telecom España SA", que promovió el conflicto, al reconocimiento a "Comunitel" de los mismos precios por el servicio de acceso al servicio 900 que había exigido a TESAU desde el momento de la declaración de dominancia:

[...] Igual suerte han de correr las alegaciones sobre una pretendida incongruencia de la resolución combatida, cuando la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones actúa en el ámbito estricto de sus competencias y con la pertinente habilitación.

Así, el artículo 14 de la Ley General de Telecomunicaciones, 32/2003, de 3 de noviembre , establece que "de los conflictos en materia de obligaciones de interconexión y acceso derivados de esta Ley y de sus normas de desarrollo conocerá la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones". El precepto añade que la CMT, previa audiencia de las partes, dictará resolución vinculante sobre los extremos objeto del conflicto. Por su parte, el artículo 48.3 e) de la misma Ley determina que constituye función de la CMT "adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la pluralidad de oferta del servicio, el acceso a las redes de comunicaciones electrónicas por los operadores, la interconexión de las redes y la explotación de red en condiciones de red abierta, y la política de precios y comercialización por los prestadores de servicios". También es menester traer a colación el tenor del artículo 11 ("Principios Generales aplicables al acceso a las redes y recursos asociados y a su interconexión"), apartado 4: "La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá intervenir en las relaciones entre operadores, a petición de cualquiera de las partes implicadas, o de oficio cuando esté justificado, con objeto de fomentar y, en su caso, garantizar la adecuación del acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los servicios...".

[...] En suma, la CMT no sólo resuelve conflictos entre operadores, también ostenta la potestad más amplia de intervenir en las relaciones entre operadores, de oficio o a instancia de parte, para garantizar las condiciones de la interconexión en cumplimiento de los objetivos contemplados en la Ley General de Telecomunicaciones, como es el caso, en el que la CMT establece como plazo inicial de la obligación de FRANCE TELECOM su declaración de dominancia, momento a partir del que habrá de "facilitar la interconexión en condiciones no discriminatorias, transparentes, proporcionales y fundadas en criterios objetivos" ( artículo 9.1 del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio , que aprobó el Reglamento de Interconexión), y se plantea al regulador conflicto de interconexión entre COMUNITEL (ahora VODAFONE) en relación con la aplicación por ese operador de las condiciones relativas a los precios de acceso de llamadas en la red de AMENA (ahora FRANCE TELECOM) a números de servicio 900 asignados a COMUNITEL.

Cierto es que el conflicto lo plantea la actual FRANCE TELECOM, pero en su curso la actual VODAFONE solicitó a la CMT, el 25 de julio de 2006, que se obligara a la primera entidad a abonar la diferencia entre el precio ofrecido a TESAU y el ofrecido a ella, respecto del período comprendido entre el 13 de septiembre de 2003 y el 1 de diciembre de 2004. En nada supone incongruencia que en el seno de un conflicto se dé la razón a quien no lo inició, cuando la CMT, por la propia naturaleza del título competencial que despliega, ha de optar por la solución que considere más adecuada entre las que se le someten a consideración y así cumplir con las atribuciones que tiene confiadas en materia de interconexión.

En conclusión, la decisión adoptada, según lo razonado, resulta congruente y proporcional y, por tanto, en nada vulnera lo previsto en el artículo 89.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ("la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo"). Y, a mayor abundamiento, "toda la regulación del procedimiento administrativo está encaminada a permitir a la Administración tomar en consideración los intereses tanto generales como particulares que se le pongan de manifiesto, y no puede objetarse que cambie su propio criterio a lo largo del procedimiento" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2005 , relativa a un cambio de criterio en un expediente de la CMT, cuyo razonamiento es trasladable, "mutatis mutandis", a la resolución de un conflicto en la que se tengan en cuenta los argumentos de quien no lo inició).

[...] El recurso deducido ha de ser desestimado, sin que tampoco pueda prosperar la petición subsidiaria de que el acto administrativo debiera ceñirse al período comprendido entre el 16 de junio de 2004 y el 1 de septiembre de ese año, cuando la declaración de dominancia de la ahora FRANCE TELECOM data del 13 de septiembre de 2003, y es el 1 de diciembre de 2004 cuando se equiparan los precios ofrecidos por FRANCE TELECOM a TESAU y a la actual VODAFONE (según el AGI entre las partes), fechas a considerar a los fines controvertidos, como no puede ser de otra manera, criterio al que no puede ser óbice el artículo 57.3 de la Ley 30/1992 (irretroactividad de los actos administrativos desfavorables), cuando el precepto alude a "interesados" a los que el acto produzca efectos favorables (como es el caso respecto del ahora codemandado) con la restricción de que no se lesionen "intereses legítimos" de terceros (lo que no ocurre cuando la decisión procura el restablecimiento de la legalidad en un conflicto de interconexión, como también es el caso).

"France Telecom España SA" recurre la sentencia formulando tres motivos de casación, los dos primeros al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , en los que aduce que el Tribunal vulnera las normas legales y reglamentarias cuya enumeración figura en el encabezamiento de ambos, trascrito en el antecedente tercero de los de esta sentencia, y el tercero de ellos, al amparo del apartado c) del mencionado artículo 88.1 LJCA en el que denuncia la falta de motivación de la sentencia que, a su entender, no da respuesta suficiente a las alegaciones sustanciales planteadas en la demanda.

Por razones sistemáticas, conviene analizar de manera prioritaria el motivo de casación que se articula al amparo del apartado c) del artículo 88.1.LJCA en el que se denuncia la falta de motivación de la Sentencia impugnada, por cuanto una eventual estimación de este motivo determinaría la anulación de la Sentencia.

Pues bien, como decíamos, se aduce por la sociedad recurrente que la Sentencia contiene una motivación defectuosa pues a su entender las razones expresadas por la Sala para desestimar las pretensiones deducidas en la demanda resultan claramente insuficientes. Relaciona los deficits de motivación que advierte en cada uno de los fundamentos jurídicos y así, indica que en cuanto al primero de ellos que la Sala no rebate ninguno de los alegatos expuestos en defensa de su tesis consistente en la inexistencia de cualquier discriminación en materia de precios y añade que no ha valorado la Sala sentenciadora el elemento de juicio mas relevante, que no es otro que la inexistencia de una oferta por parte de "France Telecom" a TESAU de precios inferiores a los exigidos a "Comunitel" por el mismo servicio de acceso al número 900 y la ausencia de ponderación de los elementos aportados al respecto. En el segundo de los fundamentos jurídicos sostiene la recurrente que la falta de motivación se evidencia en relación con la infracción del principio de congruencia, en la medida que la Sala apela únicamente a consideraciones genéricas sobre la competencia de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y nada se dice sobre la vulneración del principio de proporcionalidad y del artículo 57.3 LJCA esgrimidos en el escrito de demanda, y de igual modo respecto a la denuncia de incongruencia ultra petitum la Sala justifica su decisión de forma insuficiente sin analizar la relación existente entre el art.89 y el 57.3 LJCA . Finalmente, por lo que se refiere al fundamento tercero, afirma la recurrente que incurre además en falta de motivación al incluir simplemente una sucinta y errónea argumentación sobre la conformidad de las resoluciones impugnadas.

El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales ( art.120.3 CE ) no se refiere al fallo o parte dispositiva de las mismas, como la congruencia, sino a los fundamentos que nutren la resolución para dar respuesta a las alegaciones de las partes. En este sentido ha declarado que la exigencia de motivación de la Sentencia tiene una función doble ya que se presenta, simultáneamente, como obligación constitucional de los jueces y como derecho de quienes intervienen en el proceso (por todas, STC 36/2006, de 13 de febrero FJ 2). En la STC 196/2003, de 27 de octubre , FJ6, destacó que "el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( STC 87/2000, de 27 de marzo , FJ6)". Y que es exigencia del derecho fundamental reconocido por el art.24.1 CE que la resolución esté motivada, es decir, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ2 ; 25/2000, de 31 de enero , FJ2); y además, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho ( STC36/2006, de 13 de febrero , FJ2).

En el supuesto sometido a nuestra consideración la entidad recurrente, France Telecom adujo en la demanda contencioso- administrativa diversos motivos para solicitar la anulación de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que en síntesis consistían en la ausencia de discriminación en los precios de llamada al servicio 900, dada la ausencia de tolerancia en el abono de precios más reducidos por este servicio por parte de TESAU, la falta de congruencia de la resolución de la Comisión mencionada y la vulneración del art.57.3 y del principio de proporcionalidad.

Pues bien, frente a lo alegado por la recurrente, la Sentencia impugnada consideró que no se había acreditado la existencia de un acuerdo entre "France Telecom" y TESAU para "compensar" las diferencias de precios en el servicio y rechaza de este modo la alegación sobre la inexistencia de discriminación entre "Vodafone" y TESAU. Y también se pronuncia sobre la congruencia y proporcionalidad invocados por la recurrente, al igual que lo hizo en el recurso de reposición deducido contra la primera resolución de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones.

Así las cosas, la Sala de lo Contencioso entró a analizar los motivos de fondo que fundamentaban el recurso contencioso- administrativo y se pronunció en un sentido desestimatorio dando a conocer de forma explícita y suficiente las razones de decisión, que no son otras que la falta de acreditación de un trato no discriminatorio en los precios satisfechos por las operadoras y la congruencia y proporcionalidad del acuerdo de la Comisión. Como es sabido, la exigencia de la motivación no alcanza a proporcionar una explicación exhaustiva y completa de cada unos de los argumentos esgrimidos en la demanda o de todos y cada uno de los elementos probatorios aportados a autos, siendo suficiente su apreciación conjunta.

Es cierto que el pronunciamiento judicial podría haber sido más exhaustivo y más extenso en los razonamientos que le llevan a alcanzar la conclusión de que no se había acreditado los acuerdos o los pactos entre la recurrente y TESAU, pero es lo cierto que la Sala indica de manera clara y precisa que no resulta creíble la existencia de un acuerdo verbal para compensar a la recurrente por los precios percibidos, por su falta de reflejo contable y por no ser habitual tal actuación en los pactos entre operadoras, es decir, podría haberse dado una más amplia explicación de las razones por las que no se toma en consideración dicha alegación, pero resulta más que suficiente en este caso a tenor de su contenido.

Lo mismo sucede en relación con la quiebra del art.57.3 LRJPAC, del principio de congruencia por haber resuelto la Comisión más allá de lo solicitado y del principio de proporcionalidad. La Sala de instancia aborda estas concretas alegaciones en los fundamentos jurídicos de su sentencia rechazando de forma explícita la incoherencia esgrimida (fundamentos cuarto y quinto) en la que se hace referencia a las competencias de la Comisión que, aunque de forma genérica, permite deducir que en efecto, la decisión impugnada se enmarca dentro de sus potestades de intervención en la resolución de los conflictos de interconexión. Y considerando, además, de forma específica, la singular y específica posición y pretensiones de las partes en el conflicto que le lleva a desestimar la vulneración de los aludidos principios con cita de nuestra jurisprudencia.

En fin, la Sentencia resolvió todas las cuestiones planteadas en la demanda, por lo que no incurrió en falta de motivación en la medida que la Sala explicó suficientemente las razones por las que llega a la desestimación de las pretensiones, sin que sea exigible una puntual respuesta de todas las alegaciones y argumentaciones que la parte desarrolló, y, aunque es cierto, que el Juzgador no se refirió expresamente a todos y cada uno de los elementos documentales ni a cada una de los argumentos esgrimidos, se concreta que los consideró en lo esencial al rechazar la existencia de un acuerdo que no tuviera un respaldo contable, al igual que sucede con las demás cuestiones suscitadas.

En conclusión, no advertimos en la Sentencia el denunciado déficit de motivación como ya hemos indicado, pues la Sala examinó en sus justos términos la cuestión objeto de la litis permitiendo conocer las razones jurídicas que conducen al fallo y articular la correspondiente impugnación.

En el primer motivo de casación formulado al amparo del apartado d) del articulo 88.1 LJCA aduce la recurrente que la Sentencia de instancia al confirmar la validez de las resoluciones de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones impugnada infringe el artículo 9 del Reglamento por el que se desarrolla el titulo II de la Ley 11/1998, de 24 de Abril, General de Telecomunicaciones , en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración aprobado por el Real Decreto 1651/1998, de 24 de Julio.

En su alegato, "France Telecom" insiste en su tesis planteada en la instancia de que no ha incumplido el artículo 9 del Reglamento de Interconexión citado, en lo relativo a su obligación de no discriminación como operador dominante en el mercado nacional de los servicios de interconexión, pues en ningún momento existió una oferta de precios inferiores a TESAU en relación con otros operadores durante el período controvertido. Así, refiere que nunca toleró ni consintió que TESAU abonara precios inferiores como lo demuestra los acuerdos alcanzados con TESAU y las actuaciones materiales que los implementaron mediante un sistema de compensación de las diferencias de precios abonados por esta última operadora por el precio del servicio de interconexión de acceso al número 900. Como se ha expuesto, la tesis sostenida por "France Telecom España SA" en la instancia y que ahora reitera en casación es la ausencia de cualquier discriminación en orden a la determinación de los precios de acceso al servicio 900, argumentando que en los correspondientes Acuerdos Generales de Interconexión suscritos con ambas operadoras comparadas, TESAU y "Comunitel", se contemplaban precios similares para dicho servicio y que si TESAU abonaba una cantidad inferior, equiparando dichos precios de acceso al servicio 900 a los de terminación de llamada, fue consecuencia de una decisión unilateral de esta última TESAU no consentida ni tolerada por la recurrente que llego a diferentes acuerdos de compensación como lo demuestran las actas de consolidación entre ambas aportadas a autos. La decisión unilateral de "Telefónica de España, S.A.U." que deja de aplicar los precios previstos en la addenda de 26 de marzo de 2001 para los servicios de acceso al mencionado servicio y los equipara a los de terminación de llamada supone una modificación unilateral en el precio del servicio que se lleva a cabo sin su aceptación y al margen de los mecanismos de revisión establecidos en el propio Acuerdo General de Interconexión. En este caso se afirma, TESAU realizó una actuación en el abono del precio del servicio de modo unilateral y en todo caso sin su aquiescencia. El hecho de que la recurrente no haya instado un conflicto o realizado alguna actuación formal tendente a exigir los preciso pactados, no puede considerarse como una aceptación, sostiene, pues ciertamente la recurrente procedió a reclamar dichos conceptos y a realizar actuaciones tendentes a percibir el abono de dichas cantidades pactadas con anterioridad, que llevó a un contrato verbal entre ambas partes y a la "compensación" de cantidades como se deduce de las actas reseñadas.

Pues bien, tal planteamiento no puede ser acogido, en la medida que lo que la recurrente cuestiona son las conclusiones alcanzadas por la sala de instancia acerca de la inexistencia de un pacto o acuerdo compensatorio entre dichas operadoras tras la valoración del conjunto de elementos documentales aportados a autos. En efecto, la sala de la Audiencia Nacional analiza los diversos documentos, actas de consolidación y demás aportados por la recurrente a fin de acreditar su tesis de que no toleró ni consintió a TESAU el abono de precio inferior por dicho servicio como se demostraría a través del acuerdo de compensación por distintos conceptos, entre la que se encontraba la deuda generada por TESAU a su favor por el impago del precio correspondiente al servicio de interconexión de acceso en los términos del Acuerdo General de Interconexión de TESAU y la recuperación, en fin, de las cantidades debidas por el servicio de acceso al número 900.

La Sala sentenciadora considera que de la prueba documental aportada por la recurrente no se infiere la existencia de un pacto compensatorio, no porque no pueda realizarse con arreglo a las normas civiles como se valora en el recurso, sino porque considera que no se ha acreditado, con arreglo a las reglas del art. 217.2 LEC , a lo que añade la falta de credibilidad del pretendido contrato verbal por no figurar reflejados en ninguna contabilidad y por no ser la forma habitual de de actuar de dichas entidades, en atención a su importancia y volumen y a la relevancia económica de los pactos.

Así las cosas el motivo debe ser rechazados puesto que en realidad la crítica a la Sentencia consiste en su discrepancia respecto a la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia sobre la existencia o no de acuerdo compensatorio entre las aludidas operadoras a partir de diversos elementos de prueba incorporados a autos, los cuales son valorados de forma razonable en el fundamento de derecho tercero.

La valoración de las pruebas referidas a ese extremo fáctico realizada por el Tribunal de instancia que no puede ser revisada en sede casacional, con arreglo a la reiterada jurisprudencia sobre el alcance y sentido del recurso de casación. En efecto, la constante jurisprudencia de esta Sala ha declarado que el recurso de casación se encuentra encaminado exclusivamente a la revisión de la aplicación e interpretación del derecho efectuada por la instancia, pero no de los hechos declarados probados o de otras apreciaciones de hechos practicadas por la misma Sala de instancia. En el supuesto que ahora analizamos resulta claro que lo que se discute por la recurrente en el motivo es la declaración de un hecho probado, esto es, si quedaba acreditada la existencia de un acuerdo o pacto verbal con TESAU sobre la compensación por esta por el abono de los precios inferiores a los previstos en el Acuerdo General de Interconexión que, como hemos indicado y por las razones expuestas, es negado por la Sala sentenciadora a partir de una apreciación no ilógica ni irrazonable de la actuación y elementos obrantes en autos. Debemos pues rechazar el primer motivo del recurso de casación.

En el segundo motivo del recurso de casación articulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998 , la recurrente imputa a la Sentencia , al confirmar la validez de las resoluciones impugnadas, del principio de congruencia y el de proporcionalidad, así como lo establecido en el artículo 57.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

"France Telecom" insiste en la falta de congruencia de la resolución dela Comisión del Mercado de Telecomunicaciones que resuelve el conflicto de interconexión en atención al planteamiento que del conflicto había realizado "France Telecom España SA". Afirma que la obligación impuesta por la referida Comisión de ofrecer a "Comunitel Golbal" los precios percibidos -no ofertados- de TESAU, no desde el momento en que "Comunitel" interrumpe el abono del precio fijado en el correspondiente Acuerdo General de Interconexión para dicho servicio de acceso al número 900, esto es, el 16 de junio de 2004 sino desde la declaración de dominancia de "France Telecom" y hasta el 1 de septiembre de 2004, vulnera los invocados principios de congruencia, proporcionalidad y el artículo 57.3 LRJPAC.

Para dicho examen resulta conveniente recordar los límites de la intervención de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones cuando, en aplicación de las atribuciones que le confiere la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, interviene como instancia de solución de los conflictos entre operadoras en que se plantea la interpretación de los acuerdos de interconexión.

Sobre ello nos hemos pronunciado en diversas ocasiones, siendo exponentes nuestras sentencias de 18 de noviembre de 2008 ( recurso de casación 1633/2006) de 8 de julio de 2008 ( recurso de casación número 6957/2005 ) y de 1 de octubre de 2008 ( recurso de casación número 408/2006 ). En la primera de las mencionadas se remitía a esta última y dijimos lo siguiente:

1. "La actuación del organismo regulador al resolver los conflictos de interconexión entre los operadores de telefonía no queda limitada a la mera aplicación automática de los preceptos del Código Civil (en este caso, los artículos 1091 , 1255 y 1281 ) relativos a la eficacia e interpretación de los contratos. Si algún sentido tiene la atribución legal al organismo regulador de las telecomunicaciones de esta competencia específica, distinta de la mera función arbitral sujeta al derecho privado, es precisamente el de velar por los objetivos de interés público (promoción de la competencia y defensa de los intereses de lo usuarios, incluida la mayor interoperabilidad de los servicios, entre otros) que la justifican. Los conflictos derivados de los acuerdos de interconexión en las actividades o industrias en red son uno de los campos más propicios para llevar a cabo aquellos objetivos ya que la interconexión es un instrumento o elemento clave para la existencia de un mercado de telecomunicaciones respetuoso de la libre competencia entre todos los operadores, cualquiera que sea la posición relativa en él de cada uno de ellos." Y

2. "Desde esta doble perspectiva debe recordarse que el acuerdo de interconexión suscrito entre las dos operadoras en conflicto permitía expresamente su modificación si se producían cambios normativos en la materia, supuesto al que cabe equiparar la circunstancia sobrevenida de que el regulador adopte decisiones administrativas vinculantes (que, lógicamente, tienen su apoyo en la propia norma) con incidencia destacada en los precios de interconexión. La Comisión del Mercado de Telecomunicaciones pudo, pues, resolver el conflicto ante la falta de acuerdo de las partes imponiendo a "Amena" una reducción de los precios de terminación que contribuyera precisamente -además de a los objetivos públicos ya referidos- a restablecer el equilibrio contractual alterado, dado que esta alteración procedía precisamente de una previa intervención regulatoria con efectos directos sobre el operador dominante (en este caso 'Telefónica Móviles España, S.A.'), cuyos efectos desfavorables para él la propia recurrente reconoció y propuso mitigar."

Y también hemos indicado que aun cuando las partes disponen de autonomía contractual para fijar sus condiciones, dentro del marco predeterminado, aquellos acuerdos están sujetos al escrutinio del organismo regulador que puede, en caso de conflicto, adoptar las decisiones necesarias sobre la forma y condiciones en que la interconexión debe llevarse a efecto.

Pues bien, atendiendo a los términos en los que se suscitó el conflicto y la contestación formulada por la entidad entonces "Comunitel Global SA", no cabe apreciar la quiebra de los mencionados principios invocados en este segundo motivo de casación, pues por un lado, la resolución de la Comisión resulta coherente con las pretensiones deducidas por las partes en el conflicto, y por otra parte, la Comisión ha velado por la observancia de las obligaciones que le incumben a la recurrente como dominante, por tales razones no puede considerarse que dicha decisión implique o suponga una penalización a "France Telecom" con efecto retroactivo al obligarle a regularizar el precio de acceso durante el reseñado período.

En efecto, mediante escrito de 22 de julio de 2004 la recurrente, France Telecom, inició el conflicto de interconexión ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el que se solicitaba que se obligara a "Comunitel" a cumplir los términos del Acuerdo General de Interconexión suscrito con esta última operadora y al abono de los precios recogidos en el mismo para los precios de interconexión de acceso y servicio 900 de inteligencia de red, de cobro revertido automático. Se interesaba, pues, el abono de las cantidades pendientes de pago hasta el momento, cantidades que consistían en las diferencias entre lo facturado por la recurrente y lo realmente pagado por "Comunitel".

Por su parte "Comunitel" presento un escrito el 13 de agosto de 2004 en el denunciaba la conducta discriminatoria de "France Telecom", al aplicar a TESAU los mismos precios de interconexión para el acceso y los de terminación en su red, lo que resultaba, en su opinión, un incumplimiento de la obligación de no discriminación impuesta al operador dominante. En su escrito interesaba expresamente que se declarase la obligación de "France Telecom" de modificar los precios de acceso a la numeración gratuita contenidos en el Acuerdo General de Interconexión suscrito en los términos de la carta enviada a la recurrente el 21 de mayo de 2004. En esta carta Comunitel solicitaba que se modificaran los precios reseñados desde el día 2 de octubre de 2003.

Así las cosas, atendiendo a los términos en los que se planteó el conflicto de interconexión cuyo ámbito material viene determinado no solamente por la pretensión deducida en el escrito inicial de la promoverte, que reclamaba el abono de los precios con arreglo a lo pactado en el AGI, sino también por la solicitud expresada por la otra parte en el conflicto, "Comunitel", que de forma explicita y con remisión a su anterior carta interesó de la Comisión que la modificación de dichos precios, con retroacción al mes de octubre de 2003, fecha en que se declaró la dominancia de la recurrente y le incumbían ya la observancia de las específicas obligaciones, entre ellas, la de no discriminación.

Como se advierte de los antecedentes expuestos, la Comisión resolvió el conflicto en atención a las pretensiones de las partes que ya hemos señalado, esto es, dentro del ámbito material delimitado por las propias partes en el proceso, puesto que "Comunitel" interesó de manera expresa lo que finalmente la Comisión le reconoció, esto es, la reducción de los precios del servicio, su equiparación a los de terminación de llamada y su reconocimiento desde el momento en que se declaro la dominancia de "France Telecom", que implicaba la asunción de la obligación de no discriminación. La Comisión al resolver el conflicto tomó en consideración la posición de dominancia de "France Telecom", apreció la existencia de una discriminación en los precios de acceso al servicio 900 y atendiendo a las posiciones y pretensiones de las partes en el conflicto lo resuelve dentro de dichos márgenes.

Por tal razón, no cabe apreciar la infracción que se denuncia en el motivo, pues la intervención de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al resolver el conflicto de interconexión no se excedió de lo solicitado, esto es, actúo de forma coherente con las posiciones de las partes, a lo que hay que añadir que, como hemos declarado en múltiples ocasiones tal intervención no puede desligarse de los objetivos públicos cuya salvaguarda tiene encomendada, como es el de fomentar las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones.

Como hemos reiterado en diversas ocasiones, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones ha de resolver de forma vinculante los conflictos que se susciten entre operadores en materia de interconexión y debe atender desde luego a la observancia de las condiciones generales impuestas a cualquier operador que es lo que sucede en el presente supuesto en el que la Comisión resuelve el conflicto tomando en consideración, tanto las pretensiones deducidas por las partes en el conflicto de interconexión como las obligaciones que incumben al operador dominante promoverte del conflicto, en particular, a la obligación de no discriminación entre las operadoras, incluyendo el reestablecimiento de los precios no discriminatorios y su abono desde el momento de la declaración de dominancia.

La desestimación del recurso de casación lleva consigo la imposición de costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de tres mil euros a cada una de ellas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,

NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Gumersindo Luis García Fernández, en representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA SA, contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2009, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 526/2007 .

Segundo. - Efectuar expresa imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.