ATS, 9 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Febrero 2022 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 09/02/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 7980/2021
Materia: DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por: BPM
Nota:
R. CASACION núm.: 7980/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
Dª. María Isabel Perelló Doménech
D. Rafael Toledano Cantero
Dª. Ángeles Huet De Sande
Dª. Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 9 de febrero de 2022.
Sentencia recurrida: La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia, con fecha 10 de septiembre de 2021, por la que se desestima el recurso n.º 911/2019 interpuesto por Telefónica Móviles España, S.A.U., contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de 3 de abril de 2019, por la que se resuelve el conflicto de interconexión presentado por Colt Technology Services, S.A.U. en relación al precio de originación móvil para llamadas gratuitas.
La Sala de instancia pone de manifiesto que las cuestiones controvertidas en el presente recurso han sido enjuiciadas ya por dicho Tribunal, entre otras, en sentencias de 27 de julio de 2020 (recurso 689/2018), 24 de julio de 2020 (recurso 633/2017), y 18 de enero de 2021 (recurso 688/2018), todas ellas pendientes de recurso de casación. A continuación, reitera lo razonado en la última de las sentencias citadas, que responde a las cuestiones suscitadas en este recurso.
Así, descarta la alegada falta de competencia de la CNMC señalando que, en aplicación del marco normativo europeo y del artículo 12.5 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel), la CNMC debe intervenir mediante decisiones vinculantes, "en las relaciones entre operadores o entre operadores y otras entidades que se beneficien de las obligaciones de acceso e interconexión, a petición de cualquiera de las partes implicadas, o de oficio cuando esté justificado, con objeto de fomentar y, en su caso, garantizar la adecuación del acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los servicios, así como la consecución de los objetivos establecidos en el artículo 3"; en la misma línea de lo que disponen los artículos 15.1 y 70 LGTel.
Trae a colación la Sala la STS de 5 de febrero de 2013 (recurso de casación n.º 4914/2003) en la que, recordándose la jurisprudencia sentada, se subraya que la intervención del organismo regulador al resolver los conflictos de interconexión entre los operadores de telefonía no queda limitada a la mera aplicación de los preceptos del Código Civil, pues su competencia específica, distinta de la mera función arbitral sujeta a derecho privado, es la de velar por los objetivos de interés público (promoción de la competencia y defensa de los intereses de los usuarios, entre ellos la mayor interoperabilidad de los servicios). De ahí que, se declaraba en la citada STS, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (ahora extinta) pudiese resolver el conflicto de interconexión planteado imponiendo una reducción de precios de terminación que contribuyese a los objetivos de interés públicos citados y al restablecimiento del equilibrio contractual alterado.
Concluye la Sala de instancia que sí existía un conflicto y se daban, por tanto, las circunstancias previstas en el mencionado artículo 12 LGTel que justifican la intervención de la CNMC, que ha adoptado su decisión tras el oportuno procedimiento en el que las partes han efectuado alegaciones. Añade la Sala que la concurrencia del interés general está debidamente razonada en la resolución recurrida, y el precio fijado no puede considerarse injustificado.
En relación con la alegada naturaleza civil de la cuestión, la Sala de instancia la rechaza, considerando acreditado que el precio entonces vigente era excesivo y dificultaba materialmente la interoperabilidad. Y, en cuanto a la alegación de que la resolución recurrida es un acto cuyas consecuencias son equiparables a los efectos de una regulación ex ante, la sentencia se remite a su previa sentencia de 24 de julio de 2020, por cuanto Telefónica parte del entendimiento de que el tratamiento de la diferencia entre los costes de un servicio y el precio está vinculado al hecho de que el mercado en cuestión esté o no regulado, y la Sala considera que la CNMC se ha ajustado en su actuación a lo que le autoriza el artículo 12.5 LGTel.
Escrito de preparación. La representación procesal de Telefónica Móviles España, S.A.U. ha preparado recurso de casación contra la citada sentencia, denunciando la infracción de los 5.1, 12 y 13 de la LGTel en relación con el artículo 4 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público y el artículo 9.2 LOPJ.
Alega que la CNMC ha intervenido en un conflicto entre operadores en un mercado que no está regulado, por lo que no es aplicable el artículo 13 LGTel conforme al cual la CNMC puede imponer obligaciones al operador con posición de dominio. Añade que se ha infringido el artículo 12.6 LGTel puesto que las medidas adoptadas no son "objetivas, transparentes, proporcionadas y no discriminatorias", puesto que dejan sin efecto cláusulas contractuales fijadas previamente entre las partes cuando ni siquiera fueron planteadas en origen. En definitiva, continúa, la CNMC solo está facultada para intervenir en las relaciones entre los operadores cuando sea estrictamente necesario para "garantizar la adecuación del acceso, la interconexión la interoperabilidad de los servicios, así como la consecución de los objetivos establecidos en el artículo 3"; fuera de estos supuestos, prevalece la libertad contractual y la autonomía de la voluntad de los operadores que intervienen en un mercado que, como el que nos ocupa, no está regulado. En este caso, añade, la inoperabilidad no se ha visto afectada, puesto que el servicio ha seguido prestándose sin incidencia alguna; el precio previamente adoptado por las partes para el servicio era razonable, lo que difícilmente justifica la intervención del regulador.
En relación con la invocación de la infracción del artículo 9.2 LGTel, alega que la CNMC ha resuelto sobre cuestiones civiles que están dentro del ámbito inter privatos, y cuya competencia para dirimir la eficacia y modificación del acuerdo recae en la jurisdicción civil ( STS 981/2011, de 30 de diciembre).
Alega la inexistencia de jurisprudencia sobre las cuestiones suscitadas. A este respecto, señala que existe jurisprudencia sobre el alcance de las potestades de la CNMC en materia de conflictos de acceso e interconexión referida a mercados regulados, habiéndose pronunciado también el Tribunal Supremo sobre la competencia de la CNMC en la resolución de conflictos donde no estaba en juego la interoperabilidad, y sentencias que han considerado que no concurre el interés general que justifique la intervención del regulador en los supuestos de compensaciones y de aplicación de penalizaciones prevista en un AGI por incumplimiento del mismo. Pero concluye que no existe jurisprudencia que haya abordado la posibilidad de que la CNMC modifique los precios acordados entre dos operadores, recogidos en un acuerdo comercial previo no regulado, y que se han venido aplicando entre las partes sin incidencia. Invoca los AATS de 30 de junio y 14 de julio de 2021, que han admitido a trámite los recursos de casación 7370/2020 y 2081/2021.
Auto teniendo por preparado el recurso y personaciones. La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 17 de noviembre de 2021, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala la mercantil Telefónica Móviles España, S.A.U., en concepto de parte recurrente, representada por la procuradora D.ª María del Carmen Ortiz Cornago; y el Abogado del Estado, en concepto de parte recurrida, manifestando su oposición a la admisión del presente recurso.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.
Requisitos formales del escrito de preparación. Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con los requisitos exigidos por el artículo 89.2 LJCA, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista.
Cuestión litigiosa. Tal como ha quedado expuesto en los antecedentes de esta resolución, la cuestión suscitada en el recurso de casación se refiere a la competencia de la CNMC para imponer precios en servicios no regulados por la vía de la resolución de conflictos entre operadores.
Verificación de la concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso. En relación con la controversia señalada, la mercantil recurrente invoca la presunción de interés casacional objetivo contemplada en el artículo 88.3.a) LJCA.
A tal efecto no puede obviarse que, tal como se pone de manifiesto en el escrito de preparación, esta Sección Primera ha admitido los RRCA 7370/2020 y 2081/2021 (en AATS de 30 de junio y de 14 de julio, respectivamente) en los que se suscitan similares cuestiones jurídicas, al igual que en el RCA 7540/2020 ( ATS de 5 de marzo de 2021). Además, tampoco podemos obviar que el RCA 2081/2021 trae causa del recurso de casación preparado contra la sentencia de 18 de enero de 2021 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 688/2018, esto es, la sentencia cuyos razonamientos son reproducidos en la sentencia objeto de esta casación al responder a las cuestiones planteadas en la instancia.
Por ello, en virtud del principio de unidad de doctrina, procede también la admisión de ese recurso.
En los citados autos se señalaba que, aunque esta Sala ya ha dictado sentencias referidas a la competencia de la CNMC en conflictos de interconexión [ SSTS de 10 de noviembre de 2016 ( recurso de casación n.º 229/2014), de 23 de marzo de 2017 ( recurso de casación n.º 2420/2014), de 10 de julio de 2018 ( recurso de casación n.º 3591/2017); de 25 de julio de 2018 ( RCA 2613/2016)]; tales sentencias no estudian el mismo supuesto que el ahora examinado. Se remarcaba, entonces, que la STS de 5 de febrero de 2013 (recurso de casación n.º 4914/2009), tomada en consideración por la Sala de instancia, sí se refiere a los precios de interconexión (en concreto a los precios de interconexión de acceso a los servicios 900), pero ello no obsta a la admisión del recurso, al resultar aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo para, en su caso, reafirmar, reforzar o completar su jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA] en relación con la competencia de la CNMC para la fijación de precios al resolver conflictos de interconexión; tarea propia del recurso de casación que no solo debe operar para formar la jurisprudencia ex novo, sino también para matizarla, precisarla o, incluso, corregirla.
Por ello, en los citados autos se señaló que el interrogante suscitado respecto de la competencia de la CNMC para imponer precios en servicios no regulados, por la vía de la resolución de conflictos entre operadores, además de afectar a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA], no puede considerarse a priori manifiestamente carente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia; y se consideró que la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la CNMC resulta competente para imponer precios (en este caso, para la fijación de un precio máximo) en servicios no regulados por la vía de la resolución de conflictos entre operadores, y, en caso afirmativo, bajo qué condiciones.
Identificación de las cuestiones de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación, y, a tal efecto, la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la concretada en el razonamiento jurídico anterior.
Publicación de la resolución. Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del poder judicial, en la sección correspondiente al Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Comunicación y remisión. Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por lo expuesto,
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) Admitir a trámite el recurso de casación n.º 7980/2021 preparado por la representación procesal de Telefónica Móviles España, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 10 de septiembre de 2021, dictada en el procedimiento ordinario n.º 911/2019.
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si la CNMC resulta competente para imponer precios (en este caso, para la fijación de un precio máximo) en servicios no regulados por la vía de la resolución de conflictos entre operadores, y, en caso afirmativo, bajo qué condiciones.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 5.1, 12 y 13 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, en relación con el artículo 4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y el artículo 9.2 LOPJ; sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 90.4 LJCA.
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) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto .
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan y firman.
