ATS, 5 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Marzo 2021 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 05/03/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 7540/2020
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 7540/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 5 de marzo de 2021.
La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 27 de julio de 2020, sentencia por la que se desestima el recurso contencioso administrativo n.º 689/2018 interpuesto por la mercantil Orange Espagne, S.A.U. contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 17 de mayo de 2018, por la que se resuelve el conflicto de interconexión presentado por Dialoga Servicios Interactivos, S.A. contra Telefónica Móviles España, S.A.U. y Orange Espagne, S.A.U., por los precios mayoristas de originación móvil para llamadas a numeraciones 900 y 902.
En lo que aquí interesa, la sentencia, tras señalar que en sentencias anteriores ya había declarado que los artículos 11.4 y 14.1 de la derogada Ley 32/2003 -actuales artículos 12 y 15 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel)- eran acordes con la Directiva 2002/21/CE (Directiva Marco), la Directiva 2002/20/CE (Directiva de Autorizaciones) y la Directiva 2002/19/CE (Directiva de Acceso), las tres de 7 de marzo de 2002, se refiere a continuación a su sentencia previa de 4 de noviembre de 2013, y con invocación de la STS de 5 de febrero de 2013, dictada en un recurso de casación referido a un conflicto de interconexión sobre los precios de interconexión de acceso a los servicios 900, concluye que la CNMC, al determinar, en la resolución del conflicto de interconexión objeto de este recurso, que el precio de originación para las llamadas originadas en las redes móviles de Telefónica Móviles y Orange con destino la numeración 900 de Dialoga no podrá superar 4,21 c€/m, ha actuado dentro de sus competencias. Y considera que "[...] sí existía un conflicto y se daban las circunstancias del artículo 12.5 de la Ley 9/2014, que justificaba la intervención de la CNMC, que en la resolución impugnada se resuelve ese conflicto entre operadores, y que no nos encontramos ante la aplicación automática de la anterior resolución por la que se resolvió el conflicto BT-Telefónica, sino que la resolución se dicta tras tramitar el oportuno procedimiento, en el que los interesados han tenido oportunidad de efectuar sus alegaciones y aportar la documentación que han estimado oportuna". Por último, no comparte la afirmación de la recurrente de que el precio máximo establecido sea injustificado.
La representación procesal de Orange Espagne, S.A.U. ha preparado recurso de casación contra la citada sentencia, denunciando la infracción de los artículos 5, 8 y 13 de la Directiva de Acceso, los artículos 3 y 16 de la Directiva Marco, los artículos 12.5 y 6, 13, 14, 15 y 70.2.g) LGTel, y los artículos 6.4 y 12.1.a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Alega que la CNMC no puede imponer precios en servicios no regulados por la vía de la resolución de conflictos entre operadores.
En segundo lugar, denuncia la infracción del artículo 12.5 y 6 LGTel, al haber aplicado a la relación Dialoga-Orange el precio establecido en el conflicto BT-Telefónica al margen de los requisitos que exigen dichos preceptos para imponer obligaciones en el seno de un conflicto entre operadores y sin atender a las alegaciones de su representada sobre el precio impuesto.
Y, en tercer lugar, denuncia la infracción del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en relación con la jurisprudencia del TJUE referida a la obligación que recae sobre los órganos jurisdiccionales nacionales cuando existen dudas sobre el acomodo al derecho de la Unión Europea.
Para la apreciación del interés casacional objetivo la parte recurrente invoca la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, alegando que hasta el caso BT- Telefónica y el que ahora nos ocupa, no le consta que el regulador hubiese impuesto un precio a un servicio no regulado por la vía del conflicto entre operadores. También invoca los supuestos de las letras b) y c) del artículo 88.2 LJCA.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 20 de noviembre de 2020, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala la mercantil Orange Espagne, S.A.U., en concepto de parte recurrente, y Dialoga Servicios Interactivos, S.A., representada por el procurador de los Tribunales D. Manuel Infante Sánchez, y el Abogado del Estado, en concepto de partes recurridas, manifestando este último su oposición a la admisión del presente recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Orange España, S.A.U. contra la resolución de la CNMC de fecha 17 de mayo de 2018, por la que se resuelve el conflicto de interconexión presentado por Dialoga Servicios Interactivos, S.A. contra Telefónica Móviles España, S.A.U. y Orange Espagne, S.A.U., por los precios mayoristas de originación móvil para llamadas a numeraciones 900 y 902, y en la que se establece que dicho precio no podrá superar 4,21 c€/m.
La cuestión planteada y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación relacionadas con la competencia de la CNMC para imponer precios en servicios no regulados por la vía de la resolución de conflictos entre operadores, además de afectar a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA], no pueden considerarse a priori manifiestamente carentes de interés casacional.
En efecto, aunque esta Sala ya ha dictado sentencias referidas a la competencia de la CNMC en conflictos de interconexión - SSTS 10 de noviembre de 2016 (recurso de casación n.º 229/2014), 23 de marzo de 2017 (recurso de casación n.º 2420/2014), 10 de julio de 2018 (recurso de casación n.º 3591/2017)-, y se resolvieron los recursos bajo la premisa de que "determinados aspectos de las relaciones entre operadores, aun siendo elementos de los acuerdos exigidos por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, tienen una naturaleza patrimonial y escapan a sus facultades de control", sin embargo dichas sentencias no estudian el mismo supuesto que el ahora examinado.
La sentencia de 5 de febrero de 2013 (recurso de casación n.º 4914/2009), tomada en consideración por la Sala de instancia, sí se refiere a los precios de interconexión, en concreto a los precios de interconexión de acceso a los servicios 900, teniendo por objeto una resolución de la CNMC por la que establecía que Amena debe ofrecer a Comunitel Global, S.A. los mismos precios de acceso en interconexión a numeración gratuita asignada a Comunitel Global, S.A. que ha percibido fehacientemente de Telefónica de España, S.A.U. por el mismo servicio, en base al principio de no discriminación, desde la fecha de la declaración de dominancia de Amena y hasta el 1 de diciembre de 2004. Ahora bien, ello no obsta a la admisión del presente recurso, pues si bien nos encontramos ante una cuestión que no es totalmente nueva, se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que la esclarezca para, en su caso, reafirmar, reforzar o completar su jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA] en relación con la competencia de la CNMC en conflictos de interconexión, tarea propia del recurso de casación que no solo debe operar para formar la jurisprudencia ex novo, sino también para matizarla, precisarla o, incluso, corregirla.
Conviene, por lo tanto, un pronunciamiento del Tribunal Supremo que, cumpliendo su función uniformadora, sirva para dar respuesta a la cuestión nuclear que suscita este recurso de casación a fin de determinar si la CNMC resulta competente para imponer precios (en este caso, para la fijación de un precio máximo) en servicios no regulados por la vía de la resolución de conflictos entre operadores, y, en caso afirmativo, bajo qué condiciones.
Por ello, y en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que la cuestión planteada por la parte recurrente presenta interés casacional objetivo consistente en determinar, a la vista de los artículos 12, 15 y 70.2.d) y g) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, en relación con los artículo 6.4 y 12.1.a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, si la CNMC resulta competente para imponer precios (en este caso, para la fijación de un precio máximo) en servicios no regulados por la vía de la resolución de conflictos entre operadores, y, en caso afirmativo, bajo qué condiciones.
Y ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( artículo 90.4 LJCA).
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
-
) Admitir el recurso de casación n.º 7540/2020 preparado por la representación de Orange España, S.A.U. contra la sentencia de 27 de julio de 2020, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 689/2018.
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar los artículos 12, 15 y 70.2.d) y g) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, en relación con los artículo 6.4 y 12.1.a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en orden a aclarar si la CNMC resulta competente para imponer precios (en este caso, para la fijación de un precio máximo) en servicios no regulados por la vía de la resolución de conflictos entre operadores, y, en caso afirmativo, bajo qué condiciones.
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) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
César Tolosa Tribiño Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Inés Huerta Garicano Ángel Ramón Arozamena Laso
Dimitry Berberoff Ayuda
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