SAN, 27 de Julio de 2020
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2020:2167 |
| Número de Recurso | 689/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000689 / 2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03974/2018
Demandante: ORANGE ESPAGNE, SAU
Procurador: D. ROBERTO ALONSO VERDÚ
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
-
FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
-
SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veintisiete de julio de dos mil veinte.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 689/18, interpuesto ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú, en nombre y representación de ORANGE ESPAGNE, SAU, contra la Resolución de la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA, de fecha 17 de mayo de 2018, sobre conflicto de interconexión, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado.
Se han personado como codemandadas las entidades DIALOGA SERVICIOS INTERACTIVOS S.A., representada por el Procurador D. Manuel Infante Sánchez, y TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA S.A.U., representada por la Procuradora Dª. Carmen Ortiz Cornago, que se apartó del procedimiento.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Isabel Gómez García, Magistrada de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de ORANGE ESPAGNE, SAU, contra la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, de fecha 17 de mayo de 2018, por la que se resuelve el conflicto de interconexión interpuesto por DIALOGA SERVICIOS INTERACTIVOS, S.A, contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U, y ORANGE ESPAÑA, S.A.U, por los precios mayoristas de originación móvil para llamadas a numeraciones 900 y 902.
Pr esentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los trámites legales pertinentes:
(i) Acuerde plantear ante el TJUE cuestión prejudicial al amparo de lo previsto en el artículo 267 del TFUE, y en los términos señalados en los Fundamentos de Derecho Segundo, apartado B y Sexto del presente escrito;
(ii) Subsidiariamente, en el supuesto en que no se plantee la cuestión prejudicial señalada en el apartado (i) anterior, dicte Sentencia por medio de la cual declare la nulidad o anule la Resolución de 17 de mayo de 2018, con todo lo demás que proceda en Derecho;
(iii) Con imposición a la Administración de las costas causadas, en todo caso.
Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dicte sentencia que:
(i) inadmita el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE, y
(ii) desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo, con expresa imposición de costas.
La entidad codemandada DIALOGA SERVICIOS INTERACTIVOS, S.A, contestó a la demanda, solicitando que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo, con expresa imposición de costas a ORANGE.
La entidad codemandada TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U, presentó escrito apartándose del procedimiento. Por diligencia de ordenación, de fecha 14 de marzo de 2019, se la tuvo por apartada del procedimiento.
Ha biendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la que de la propuesta fue declarada pertinente, con el resultado que obra en la causa y, evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 22 de julio del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.
Se dirige el presente recurso contencioso administrativo contra la precitada resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, de fecha 17 de mayo de 2018, en la que se RESUELVE:
"PRIMERO.- Establecer que el precio del servicio de originación móvil que Telefónica Móviles España, S.A. preste a Dialoga Servicios Interactivos, S.A., en virtud del acuerdo de interconexión directa que suscriban las dos partes, para la realización de llamadas desde la red móvil del primero a la numeración 900 del segundo no puede ser superior a 4,21 céntimos de Euro por minuto.
Establecer que el precio del servicio de originación móvil que Orange Espagne, S.A. Unipersonal preste a Dialoga Servicios Interactivos, S.A., en virtud del acuerdo de interconexión directa que suscriban las dos partes, para la realización de llamadas desde la red móvil del primero a la numeración 900 del segundo no puede ser superior a 4,21 céntimos de Euro por minuto.
Dar traslado de esta Resolución a la Secretaría de Estado de la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, dependiente del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital en el ámbito de sus competencias en virtud de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones para que valore la conveniencia de establecer un precio máximo para las llamadas cursadas hacia numeraciones del rango 902 a raíz del análisis desarrollado en el fundamento jurídico material quinto de la presente Resolución."
Son antecedentes a tener en cuenta para la resolución del recurso los siguientes:
-
- Con fecha 6 de marzo de 2017, tuvo entrada en el registro de la CNMC un escrito de Dialoga interponiendo un conflicto frente a Telefónica Móviles y Orange en relación con los precios de los servicios mayoristas de originación para las llamadas a (i) sus numeraciones del tipo 900, para los servicios de cobro revertido, y (ii)
sus numeraciones del tipo 902, para los servicios de pago por el llamante sin retribución para el llamado, desde las redes móviles de dichos operadores.
Consideraba la promotora del conflicto que los precios mayoristas de acceso a este tipo de servicios no se corresponden a condiciones equitativas ni a costes reales y que no era posible llegar a un acuerdo. Por ello, solicitaba la intervención de la Comisión y el establecimiento de los precios máximos del servicio mayorista de originación móvil en interconexión directa prestado por Telefónica Móviles y Orange para llamadas a numeraciones 900 y 902 de Dialoga.
-
- En el procedimiento abierto, la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual emitió informe, del que se dio traslado a los operadores, otorgándoles trámite de audiencia para alegaciones.
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- Dialoga sostenía que el precio mayorista de originación para las llamadas originadas en una red móvil con destino su numeración 900 (10,68 cm/mn) era desproporcionado, en relación con el precio mayorista de un servicio técnicamente equivalente como el de terminación móvil y con los precios minoristas de las llamadas a numeración fija desde móvil. Que, respecto a las llamadas a numeración 902 de Dialoga, considera que existe un desajuste entre los precios minoristas y los precios de originación móvil que Telefónica Móviles y Orange aplican para estas llamadas; que la retribución de Dialoga resulta insignificante en comparación con los importes que los operadores de acceso obtienen por este tipo de llamadas, teniendo en cuenta que quien aporta el valor añadido es Dialoga; que ello provoca que Telefónica Móviles y Orange obtengan un margen económico superior al que correspondería por la prestación del servicio de originación móvil para llamadas a numeración 902.
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- Orange en sus escritos sostuvo que la CNMC no es competente para regular los precios del servicio minorista de llamadas a numeración 902, lo cual en su caso le correspondería al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital; tampoco es competente para regular los precios de originación móvil a numeraciones 900 y 902; que, para llevar a cabo una intervención como la solicitada por Dialoga, que supone una revisión generalizada de las condiciones de interconexión del servicio de originación móvil para llamadas a numeraciones 900 y 902, la CNMC debe realizar un análisis previo del mercado para comprobar si se dan los presupuestos recogidos en la Recomendación de mercados, que permitirían regular las condiciones de prestación de este servicio en caso de ser necesario.
Señala que los supuestos precios excesivos, que denuncia Dialoga, no están provocando merma alguna en el acceso desde líneas móviles a servicios de red inteligente con numeraciones 902 y 900. Por el contrario, el volumen de tráfico se está incrementando. En concreto, las llamadas desde origen móvil a servicios de red inteligente habrían aumentado un 70% desde 2012. Este incremento del tráfico ha redundado en beneficio de Dialoga, que es uno de los principales operadores de red inteligente de numeración 902 del mercado. Que viene trasladando a los operadores de red inteligente adjudicatarios de numeración 902 el mismo pago en interconexión que el establecido para la entrega de tráfico a numeración 902 de Telefónica, derivado de la Oferta de Interconexión de Referencia (OIR). Que la entrada en vigor, a partir del 1 de agosto de 2017, de las nuevas tarifas comunicadas por Telefónica para las llamadas a numeración 902 trajo consigo un aumento en los precios de interconexión a numeración 902, que pasaron a ser de 15,30 c€ y 11,44 c€/min por el establecimiento de llamada y el precio unitario por minuto, respectivamente, para llamadas con origen móvil y 15,30 c€ y 11,27 c€/min para llamadas con origen fijo. Que el precio establecido por la CNMC para el servicio de originación...
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