ATS 234/2013, 17 de Enero de 2013

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección sexta), se ha dictado sentencia de 19 de junio de 2012, en los autos del Rollo de Sala 23/2011 , dimanante del sumario 1/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número cuatro de Vilanova i la Geltrú, por la que se condena a Fernando , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Fernando , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Belén Aroca Flores, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, era pertinente; como segundo motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 369.1º.5º del Código Penal ; y como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal .

Durante la tramitación el recurso, se dio traslado de las actuaciones a las testantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente de la presente resolución el Excelentísimo Magistrado Señor D. Julian Sanchez Melgar.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo forma era pertinente.

1. Sostiene que la imposibilidad de la práctica de la prueba propuesta le ha restado posibilidades de una adecuada defensa. Aduce que mediante escrito de 11 de febrero de 2011, solicitó la práctica de una pericial toxicológica de contraste de la sustancia intervenida; que la prueba pericial fue inadmitida, por el Juez de instrucción, quien puso de manifiesto en el auto resolutivo que la droga había sido destruida, sin darle ocasión de alegar al recurrente, como así consta en los folios 132 y 133 de las actuaciones; que formuló oportuno recurso de reforma y apelación, admitiendo la Audiencia Provincial de Barcelona en auto del 29 de septiembre de 2011 , la práctica de la diligencia de prueba consistente en la pericial toxicológica, el mismo día en que se procedió a su incineración; que, en escrito de conclusiones provisionales, reiteró la práctica de la prueba mencionada como anticipada, y que no se admitió por la Sala de instancia, formulándose protesta por la defensa del acusado.

   Sostiene que, al no habérsele dado traslado de la propuesta de destrucción para que alegase lo que a su derecho interesase, se vulneró en su perjuicio el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , generándole indefensión.

   Por ello, solicita se decrete la nulidad de actuaciones.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS de 24 de mayo de 2012 ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS de 5 de marzo de 1999 ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS de 21 de julio de 2003 ).

3. Resulta acreditado en las actuaciones que la defensa del acusado solicitó la práctica de pericial en contrario en la que, fundamentalmente, se pretendía que se determinase el peso neto de la sustancia intervenida y que la prueba fue denegada, en primer lugar, por el Juzgado de Instrucción y, posteriormente, admitida por la Audiencia Provincial, en el correspondiente recurso de apelación formalizado al efecto. Esto no obstante, la prueba no se pudo verificar porque se había ordenado y procedido a la destrucción de la sustancia intervenida.

   Por ello, se invocó por la defensa del acusado la nulidad de actuaciones, alegando indefensión. El Tribunal de instancia no accedió a la petición, estimando, no obstante, que, en la interpretación que se efectuaría de los resultados de los informes periciales, se excluiría aquello que fuese lo más perjudicial para el inculpado.

   En el acto de la vista oral, comparecieron los agentes que habían procedido a la intervención de la furgoneta en cuyo interior se encontró la droga y uno de ellos, el agente de número profesional NUM000 , relató cómo él, personalmente, junto con otros compañeros, pesó cada uno de los paquetes intervenidos (en total 290); que hizo un corte en el envoltorio y practicó el narco test a cada uno de ellos; y que la sustancia intervenida arrojó un peso total de 318 a 319 kilos, sin que se levantara acta del pesaje. El agente manifestó, también, haber recogido las muestras para su remisión al Instituto Nacional de toxicología, correspondiendo la muestra a un total de entre un 5% a un 10% del total.

   Por su parte, los agentes NUM001 y NUM002 manifestaron haber intervenido en el proceso de destrucción de la droga y haberla pesado antes de su incineración, indicando un peso total de la droga destruida de 328,10 kg.

   La Sala consideró creíbles, por su coherencia y congruencia mutua, las declaraciones de los agentes. Por su parte, también informaron a la Sala los peritos que habían realizado los dictámenes obrantes a los folios 61 a 66 y 206 a 208 de las actuaciones, estableciendo un índice de pureza medio de la sustancia del 9,1%, con un margen de error del 1,8%. Los peritos indicaron también que, al no conocer cuál era el peso total de la muestra, no podían informar de la cantidad de cocaína base existente y que conforme a las Recomendaciones de la Unión Europea de 30 marzo 2004, el sistema de muestreo realizado se encontraba dentro de los márgenes considerados correctos.

   De todo ello, concluía el Tribunal de instancia que estaba acreditado cuál era el peso bruto de la sustancia intervenida, pese a que se careciese de acta de pesaje y que, a partir de las declaraciones de unos y otros de los agentes, las cifras correspondiente no eran coincidentes (en la diligencia de destrucción se determinó un peso superior en diez kilos a la constatada en la diligencia de intervención) y que, en definitiva, la prueba no practicada carecía de relevancia alguna. Aunque era verdad que se desconocía el peso neto de la sustancia, las máximas de la experiencia enseñaban que, incluso en el supuesto más favorable al reo, aceptando, como la Sala a quo lo hacía, la cifra más baja de peso y aplicando una discreta disminución por el peso de los excipientes y los envoltorios y la correspondiente regla sobre el grado de pureza de la droga, se superaría, de sobra, los 750 gramos de sustancia pura, que constituye el límite para la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia, según reiterada jurisprudencia de esta Sala. La prueba propuesta no tendría trascendencia alguna. Dado el gran volumen de la sustancia intervenida, sería matemáticamente imposible que la cocaína neta existente no superase el límite citado.

   Los razonamientos del Tribunal de instancia deben respaldarse. Aunque se desconozca el peso neto de la sustancia, su elevado volumen, en el mejor de los casos superaría, sobradamente, el límite referido, por lo que en definitiva, la prueba solicitada carecía de la capacidad de incidir en el resultado del fallo. En todo caso, el Tribunal que estimó probada la cantidad de droga intervenida a partir de las manifestaciones de los testigos, los agentes actuantes citados más arriba, optó por la cifra más baja de peso. Con el grado de riqueza determinado en los análisis, la conclusión de que la droga intervenida, reducida a su pureza, superaba holgadamente el límite citado se ajusta a las reglas de la lógica. Para ello, basta con partir de los datos de peso (318 kg) y porcentaje de pureza (7,3 %, resultante de restar 1,8 % a 9,1 %) más favorables al recurrente; pues bien, con que de esos 318 kg de sustancia, solo 10,3 kg. fueran realmente cocaína en parámetros de sustancia bruta (cocaína con aditivos y adulterantes) ya excedería de la cantidad necesaria para aplicar la notoria importancia. Ello porque 10,3 kg al 7,3 % de pureza darían lugar a 0, 751 kg, es decir 751 gramos, en este caso de cocaína pura.

   Es evidente que si todos los paquetes contenían cocaina ( prueba de narcotex) sería contrario a la lógica pensar que en todos ellos con un peso total de mas de 300 kg, hubiera menos de 10,3 kg de cocaína bruta.

   Por otra parte, la legalidad de la utilización de la técnica de muestreo en intervenciones tan voluminosas como la que se da en el presente caso ha sido admitida por numerosas sentencias de esta Sala (así, por todas, STS de 27 de noviembre de 2000 ).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a utilizar las pruebas pertinentes.

1. En la línea apuntada en el motivo anterior, estima que la destrucción de la sustancia estupefaciente sin que se practicase la prueba solicitada, vulneró su derecho a confrontar las pruebas en su contra.

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir reconocido en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del asunto ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ).

3. El motivo presente es corolario del anterior. Como se ha señalado oportunamente, es cierto que la destrucción de la droga intervenida, sin notificárselo al defensor del acusado, fue considerado por la Sala a quo como una irregularidad procesal. Pero atendidas las circunstancias concurrentes, ello carecía de la transcendencia suficiente para estimar que constituyese vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba y a producir una concatenada indefensión proscrita por el artículo 24.1º de la Constitución . Como se ha puesto de relieve en el Fundamento Jurídico anterior, el Tribunal de instancia intentó suplir convenientemente, la falta de la prueba citada, concluyendo, en definitiva, que su resultado sería irrelevante. La reiterada jurisprudencia de esta Sala, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha señalado que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( STC. 153/88 , 290/93 ). ( STS 264/2005, de 1 de marzo , por todas).

Así lo ha acordado en algún caso esta misma Sala, en la que ha plasmado su consideración de que la destrucción de la droga sin dar traslado del acuerdo a las partes, a pesar de constituir una irregularidad, no determina, de forma inmediata, indefensión. Así, por ejemplo, la sentencia de esta Sala 13/2000, de 20 de enero , establece que "... la operación de destrucción no es una diligencia de prueba, sino una medida que debe adoptarse a la vista de los gravísimos problemas que plantea la conservación, almacenamiento y custodia de las pruebas de convicción, especialmente cuando de drogas se trata.

El que tal operación se haya realizado sin cumplir todos los requisitos previstos en el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , supone, como se dice en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de instancia, una irregularidad que no priva de valor probatorio a los análisis realizados."

En el mismo sentido, la sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2002 señalaba que "en relación al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es conveniente recordar que ya en la sentencia 782/1997, de 2 de junio , se dice que la destrucción de la droga sin cumplir los requisitos previstos en el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituye una irregularidad en el procedimiento que carece de aptitud para determinar la nulidad de los anteriores análisis, que es lo que los recurrentes parecen pretender.

En la sentencia 1209/1999, de 12 de julio , se afirma que la destrucción de la droga sin la previa audiencia del interesado o de su representante legal, supone una infracción de las previsiones legales que sólo adquiere relevancia cuando ha podido causar una efectiva indefensión al acusado."

En el presente supuesto, los peritos que realizaron el informe fueron citados a la vista oral y sometidos a interrogatorio y confrontación a través de videoconferencia, en la que pudieron señalar que, aunque no podían determinar la riqueza del alijo en su totalidad, por desconocer su peso, las muestras obtenidas se ajustaban a la normativa al respecto y eran suficientes, y que, una vez establecida su porcentaje, el cálculo de la cantidad pura dependía simplemente de la aplicación de una regla aritmética. Además, la fijación de la pureza de la muestra se delimita con un margen de error que permite extender al total el porcentaje obtenido. En definitiva, la defensa del recurrente tuvo opción para solicitar las aclaraciones y ampliaciones oportunas a los peritos, por lo que no hubo indefensión.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala, como documentos acreditativos del error, los informes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología, obrantes a los folio 61 a 66 y 206 a 208 de las actuaciones, en el sentido de que, en ninguno de ellos, consta diligencia de pesaje que determine el peso neto de la sustancia prohibida, y que este dato es absolutamente necesario para determinar la riqueza en cocaína base del total de la droga aprehendida.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 17/10/2000 . ( STS 912/2008, de 20 de noviembre ).

3. Los documentos citados no acreditan error alguno. El contenido de los informes fue aceptado, literalmente, por el Tribunal de instancia que así lo incorporó a los hechos declarados probados. Lo que denuncia la parte recurrente no es estrictamente un error, si no lo que él considera que es un vacío determinante de unas ciertas consecuencias jurídico penales.

Como se ha señalado en los Fundamentos Jurídicos anteriores, la falta de una diligencia de pesaje no impide la estimación como probado del peso del cargamento, y aunque es cierto que entre las declaraciones del agente que procedió a la incautación de la sustancia intervenida y la de los que procedieron a su incineración, hay un desfase de 10 kilos, el Tribunal de instancia siempre plasmó en los hechos declarados probados la cantidad más favorable al reo.

Por consiguiente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina la artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 369.1º.5º del Código Penal .

1. Considera que la acreditación de que la droga supera los 750 gramos netos de sustancia pura precisa el conocimiento total de la riqueza de la cantidad intervenida y en los informes obrantes en actuaciones a los folios citados más arriba, sólo obran 18 muestras extraídas del total intervenido y que los propios facultativos confirmaron que la riqueza de cocaína base de la muestra no se podía extrapolar al total intervenido sin conocer el peso total neto.

2. El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. ( STS 781/2011, de 14 de julio ).

3. El motivo alegado exige el pleno respeto a los hechos declarados probados y, en ellos, se afirma que el acusado, Fernando , fue detenido el día 16 de septiembre de 2010, en el peaje de vallcaraca, en el término municipal de Sitges, cuando conducía un vehículo furgoneta Ford Transit, en cuyo interior se encontraron nueve bolsas de deporte que contenían 290 paquetes de forma rectangular, envueltos en plástico y conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó contener 318,280 kilogramos de cocaína con riqueza media del 9,1%.

La argumentación del recurrente se centra en sostener la falta de acreditación de la pureza total del cargamento intervenido. Nos remitimos a las consideraciones hechas oportunamente en los fundamentos jurídicos anteriores. Por lo demás, la cantidad intervenida excede, obviamente, de los 750 gramos puros de cocaína, considerados por reiterada jurisprudencia de esta Sala como determinantes de la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal .

1. Aduce que, con fecha 8 de agosto de 2011, se produjo la recepción de las actuaciones en la Audiencia Provincial de Barcelona que mediante diligencia de esa misma fecha, ordenó darles traslado para instrucción; que se comunicó, en segundo lugar, la resolución del recurso de apelación presentado por la defensa contra el auto de conclusión de sumario, que la Audiencia Provincial estimó parcialmente, revocando el auto de conclusión del sumario y acordando la práctica de la prueba toxicológica solicitada; en tercer lugar, que las actuaciones se devolvieron al Juzgado de Instrucción y se revoca la conclusión del sumario por auto de 11 de diciembre de 2011; que, con fecha 10 de enero de 2012, después de haberlo solicitado el Ministerio Fiscal, de manera insistente, se dictó por el Juzgado de Instrucción auto de conclusión del sumario; y, por último, que la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, por auto de 5 de marzo de 2012, confirmó la conclusión de sumario y con fecha 14 de marzo, se dictó el correspondiente auto de apertura del juicio oral.

   De estos datos, considera la parte recurrente acreditada la existencia de una paralización causante de vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

2. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan) ( STS 734/2011, de 7 de julio ).

3. Como se deriva de la propias alegaciones del recurrente, no puede apreciarse, en el conjunto de la tramitación del procedimiento, que haya existido, desde su inicio, paralización alguna, con la única excepción de la producida al revocarse el auto de conclusión del sumario, que fue resuelto en un plazo de 20 días.

   La propia duración total del procedimiento (inferior a dos años) impide la apreciación de una dilación extraordinaria que vulnere el derecho del inculpado.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, procede dictar la siguiente: