STS, 23 de Enero de 2013
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2013:405 |
| Número de Recurso | 1446/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil trece.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Sr. Martínez Contreras en nombre y representación de D. Cayetano contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en recurso de suplicación nº 1336/11 , interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras , en autos núm. 412/10, seguidos a instancias de D. Cayetano contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL sobre despido.
Ha comparecido en concepto de recurrido el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL representado por El abogado del estado Sr. Jiménez Aparicio.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,
Con fecha 18-01-2011 el Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- 1- El actor, D. Cayetano , mayor de edad, -en lo que ahora importa- fue parte actora en los autos de despido núm. 187/08 de este juzgado y en los que, el 18 de abril de 2008, se dictó sentencia (que es hoy firme) por la que fue declarado lo siguiente: Que el 25 de enero de 2008, el Sr. Cayetano fue objeto de un despido improcedente por la mercantil Azula Constructores S.L., confiriéndose a ésta la opción de, a su voluntad, dejar definitivamente extinguida su relación laboral con dicho productor a fecha 25 de enero de 2008, pero abonándole la suma de 7.721,33 euros en concepto de indemnización, más los salarios de tramitación dejados de percibir desde el 26 de enero de 2008 y hasta el día de la notificación de la sentencia a dicha empleadora, conforme a un salario diario de 50,22 euros (salarios a los que habría que descontar, en su caso, los períodos que, con posterioridad a su despido, el demandante hubiera trabajado para otra u otras empresas); o bien, readmitirlo en su plantilla indefinida y con abono también de los salarios de tramitación dejados de percibir por éste desde el 26 de enero de 2008 y hasta el día de la readmisión (con la misma prevención anterior).
2- Instada por el actor la ejecución de la referida sentencia, ahora en los autos ejecutivos 118/2008, finalmente, el 5 de septiembre de 2008 recayó auto (que es también firme al día de hoy) por el que -de nuevo en lo que ahora importa- se declaraba lo siguiente: Extinguir, a dicha fecha (5 de septiembre de 2008), la relación laboral existente entre la mercantil Azula Constructora S.L. y D. Cayetano , y se condenaba a ésta a abonarle la suma de 7.721,33 euros en concepto de indemnización y nada (0 euros) en concepto de salarios de tramitación. [Al no solicitarlos el actor, por encontrarse ya percibiendo la prestación por desempleo, como de inmediato se dirá.]
3- E importa destacar que, una vez declarada, también por auto, la insolvencia provisional de la empresa en la mentada ejecución, (a virtud de resolución de 10 de junio de 2009) el FOGASA reconoció al actor el derecho a percibir la suma de 6.151,95 euros en concepto de indemnización y nada (0 euros) en concepto de salarios de tramitación.
-
- 1- Sentado lo anterior, e instada por el hoy actor al SPEE -en fecha 5 de febrero de 2008- la oportuna prestación por desempleo y ante su despido precitado (acaecido el 26 de enero de 2008, cabe insistir), por resolución de 11 de marzo de 2008, el meritado organismo terminó reconociéndole la misma (su fecha efectiva de inicio es del mismo 26 de enero de 2008).
2- No obstante, el 31 de agosto de 2009, y bajo el argumento de haberse producido una "resolución judicial, que determina su derecho a percibir los correspondientes salarios de tramitación", el SPEE, en nueva resolución (que le fue notificada al actor el 24 de septiembre de 2009), comunico al hoy demandante que: "Con fecha 24 de agosto de 2009, se ha procedido a cursar la baja en su derecho", confiriéndole "un plazo de 15 días, desde la notificación de esta comunicación, para presentar la nueva solicitud, a la que deberá acompañar un nuevo certificado de empresa en el que consten los periodos correspondientes a los salarios de tramitación".
3- Frente a dicha comunicación, el 13 de octubre de 2009, el actor hizo las alegaciones escritas que en el expediente administrativo constan Tras su examen, no obstante, el 1 de diciembre de 2009, el SPEE dictó resolución (contra la que cabía reclamación previa a la vía jurisdiccional) por la que (en relación al trabajador) resolvió: 1º "Revocar la resolución de fecha 11 de febrero de 2008, por la que se (le) reconocía el derecho a las prestaciones por desempleo". 2° "Declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo, por una cuantía de 9.634,49 euros, correspondientes al período de 26 de enero de 2008 a 17 de mayo de 2009".
4- Contra esta última resolución (de 1 de diciembre de 2009), el actor interpuso, en fecha 5 de enero de 2010, la preceptiva reclamación administrativa y previa a la vía judicial, que fue inicialmente desestimada por silencio y más tarde, expresamente, por nueva resolución de 15 de marzo de 2010. Si bien, el 8 de enero de 2010, el actor instó de este juzgado (también contra la resolución de 1 de diciembre de 2009) la medida cautelar que fue acordada por auto de 12 de febrero de 2010 (y que doy por íntegramente reproducido, al estar unido al expediente administrativo); y más tarde, en concreto, el 11 de marzo de 2010, la demanda origen de las presentes actuaciones, a cuya virtud pretende el dictado de una sentencia por la que se declare lo siguiente: Que el demandante no ha percibido indebidamente la cantidad de 9.634,49 euros en concepto de prestaciones por desempleo y correspondientes al siguiente período: 26/I/08 a 17/V/09.
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones y, en su consecuencia, anulo la resolución del SPEE de 1 de diciembre de 2009 que acuerda dejar sin efecto la prestación de desempleo reconocida a D. Cayetano , y reclamar el reintegro de lo percibido, debiendo estar y pasar el Organismo demandado por las consecuencias que para el mismo se derivan de esta anulación."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por El Servicio Publico de Empleo Estatal ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 9-02-2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Servicio Publico de Empleo Estatal contra la sentencia de fecha 18-01-2011, dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras (Cadiz), en autos nº 412/10, seguidos a instancia de D. Cayetano , contra el Servicio Publico de Empleo Estatal, y, en consecuencia, revocamos la resolución impugnada y absolvemos al organismo demandado de los pedimentos del actor. No se efectúa condena en costas."
Por la representación de D. Cayetano se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 26-04-2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. Andalucía, sede en Sevilla, de 17 de noviembre de 2011 (R-809/11 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 20-09-2012 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16-01-2013, fecha en que tuvo lugar.
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 9 de febrero de 2012 (rollo 1336/2011 ) revoca la dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras (autos 412/2010), que había estimado la demanda del trabajador frente al Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE).
El SPEE declaró indebida la prestación de desempleo percibida por el trabajador durante el periodo de 26 de enero de 2008 a 17 de mayo de 2009 (por importe de 9.634,49 ), resolución que es revocada por la sentencia del Juzgado.
El trabajador había sido despedido el 25 de enero de 2008, declarándose por sentencia que el despido era improcedente y condenando a la empresa a la opción entre readmisión o indemnización y al pago de los salarios de tramitación. En ejecución de sentencia se dictó Auto extinguiendo la relación laboral con fecha 5 de septiembre de 2008, fijándose el importe de la indemnización, pero no el de los salarios de tramitación "... al no solicitarlos el actor, por encontrarse ya percibiendo prestación de desempleo ...". Declarada la insolvencia de la empresa por Auto de 6 de marzo de 2009, el Fondo de Garantía Salarial (FGS) reconoció al trabajador el derecho a percibir la indemnización pero no los salarios de tramitación.
Recurrida en suplicación, la Sala de Sevilla revoca aquella sentencia sosteniendo que hubo renuncia del trabajador a los salarios de tramitación y resulta aplicable el art. 209.5 c) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ).
El demandante inicial recurre ahora en casación para unificación de doctrina invocando, como sentencia contradictoria, la dictada por la misma Sala de Sevilla el 17 de noviembre de 2011 (rollo 809/2011 ).
En ella se trataba de un trabajador de la misma empresa, despedido en la misma fecha que el aquí recurrente, que obtuvo sentencia del mismo Juzgado también en la misma fecha, declarando igualmente improcedente el despido. En fase de ejecución de dicha sentencia se produjeron las mismas circunstancias: por Auto se declaró extinguida la relación laboral con efectos de 5 de septiembre de 2008 fijando la indemnización pero negándole salarios de tramitación por " no solicitarlos el actor, por encontrarse ya percibiendo la prestación de desempleo ...". Declarada la insolvencia de la empresa, el trabajador obtuvo del FGS el importe correspondiente a la indemnización pero no así salarios de tramitación. El SPEE había reconocido al trabajador prestación por desempleo desde el día siguiente al despido, si bien dictó nueva resolución declarando indebidas las prestaciones. Interpuesta demanda frente a dicha resolución del SPEE, el Juzgado de lo Social de Algeciras estimó su pretensión y, recurrida dicha sentencia en suplicación por parte del SPEE, la Sala del Tribunal Superior de Justicia dictó sentencia en la que, analizando el art. 209.5 c) LGSS , para concluir que la acreditada falta de efectiva percepción por el trabajador de los salarios de tramitación resultaba decisiva para sostener que se ha producido su desprotección, y confirmaba así la sentencia del Juzgado.
Sin duda alguna se da entre la sentencia recurrida y la de contraste la contradicción que exige el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pues frente a situaciones prácticamente idénticas, contienen fallos diametralmente opuestos.
El debate que el presente litigio suscita ha de desarrollarse partiendo del dato incontrovertido (común a las dos sentencias comparadas) de la falta de percepción efectiva por parte del trabajador de los salarios de tramitación. Conviene poner de relieve que dichos salarios de tramitación fueron incluidos en la condena a la empresa de la sentencia que declaró improcedente el despido y que, si no fueron percibidos por el trabajador a partir de dicha sentencia, fue a causa de la conducta o situación de la empresa.
A partir de ahí, el Auto dictado en ejecución de sentencia los excluye de la liquidación sosteniendo que la percepción de prestaciones de desempleo determinaba una falta de reclamación por parte del trabajador. No consta que existiera una renuncia por parte del trabajador, salvo la mera información de que se hallaba percibiendo prestaciones de desempleo, por lo que la cuestión de la eventual incompatibilidad entre salarios de tramitación y prestaciones de desempleo no puede ser analizada desde la perspectiva de una decisión clara del trabajador de renunciar a los primeros, sino desde la consideración del hecho cierto e incontrovertido de su no percepción.
El relación a la cuestión de la coincidencia en el tiempo de salarios de tramitación y prestaciones por desempleo, el art. 209.5 c) LGSS se refiere a los supuesto en que, en el proceso de despido, debiera haberse producido al readmisión, pero ésta no se produjo. De ahí que el precepto se refiere al percibo de prestaciones por parte del trabajador " si no las estuviera percibiendo ...". Sólo en el caso de estar percibiéndolas, se pone en marcha el complejo mecanismo de la restauración de la incompatibilidad, al que nos referíamos en la STS de 1 de febrero de 2011 (rcud. 4120/2009 , dictada por el Pleno de la Sala).
No siendo ello así; es decir, no habiéndose producido el doble y coincidente abono, resulta imposible considerar indebidas las prestaciones de desempleo, puesto que en el caso que se examina -igual que en el resuelto por la sentencia de contraste- el trabajador llevó a cabo de modo puntual toda la actividad procesal a su alcance para la ejecución de la sentencia que le había reconocido el derecho a tales salarios, acudiendo asimismo ante el FGS, tras ser declarada insolvente la empresa.
Tuvimos ocasión de señalar en las SSTS de 26 de marzo de 2007 (rcud. 1646/2006 ) y 18 de mayo de 2011 (rcud. 3815/2010 ) que de lo que se parte en el art. 209 LGSS "... es de que ha habido una doble percepción de salarios de tramitación y prestaciones de desempleo en el primer período de reconocimiento inicial de la prestación y esto hace que la solución del reintegro no pueda, en principio, aplicarse cuando, (...) , como consecuencia de la desaparición y/o insolvencia de la empresa, los salarios de tramitación no se han percibido. Si se aplicara esa solución, se produciría un grave y desproporcionado perjuicio al trabajador, que tendrá que devolver unas prestaciones que ha disfrutado por mandato de la Ley por una situación real de desempleo y cuando no ha surgido realmente ninguna causa de incompatibilidad, pues no ha percibido salario alguno en el período subsidiado".
Por ello, la doctrina correcta es la que se contenía en la sentencia de contraste, como también sostiene el informe del Ministerio Fiscal.
Procede estimar el recurso del trabajador y, en consecuencia, casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimamos el recurso de igual clase planteado por el SPEE y confirmamos la sentencia del Juzgado de instancia. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Cayetano frente a la sentencia dictada el 9 de febrero de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en recurso de suplicación nº 1336/11 . Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimamos el recurso de igual clase planteado por el SPEE y confirmamos la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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