STS, 18 de Diciembre de 2012

Con fecha 9 de septiembre de 2011, el Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: " PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero: D. Luis Enrique ha venido prestando servicios a bordo del Buque "Pride of Bilbao" (PB), que ostentaba bandera de la Mancomunidad de las Bahamas.- Segundo: El actor suscribió con la Seguridad Social Española Convenio especial como trabajador emigrante a fecha de 1-4- 2002, manteniéndose en esta situación hasta octubre de 2010, fecha en la que el buque dejó de prestar sus servicios.- Tercero: El trabajador inicio su actividad en el citado buque el 1-9-2000. - Por lo que hace al caso, y desde el 5-11-2008 hasta el momento del cese en la actividad del "PB", los sucesivos embarques se han producido con esta frecuencia:

Desde Hasta Fin Vacaciones

05-11-2008 14-11-2008 19-11-2008

28-11-2008 19-12-2008 28-01-2008

02-01-2009 18-01-2009 25-01-2009

04-02-2009 27-02-2009 09-03-2009

13-03-2009 03-04-2009 12-04-2009

17-04-2009 08-05-2009 17-05-2009

22-05-2009 09-06-2009 17-06-2009

21-06-2009 09-07-2009 17-07-2009

21-07-2009 08-08-2009 16-08-2009

20-08-2009 04-09-2009 11-09-2009

19-09-2009 09-10-2009 18-10-2009

23-10-2009 13-11-2009 22-11-2009

27-11-2009 18-12-2009 27-12-2009

02-01-2010 18-01-2010 25-01-2010

03-02-2010 24-02-2010 05-03-2010

10-03-2010 31-03-2010 09-04-2010

14-04-2010 05-05-2010 14-05-2010

19-05-2010 08-06-2010 17-06-2010

20-06-2010 08-07-2010 16-07-2010

20-07-2010 07-08-2010 15-08-2010

19-08-2010 06-09-2010 14-09-2010

18-09-2010 30-09-2010 06-10-2010

Cada uno de los contratos del actor señalan en su clausulado/formulario "fechas aproximadas de embarque".- Cuarto: Finalizada la actividad del PB el 30-9-2010 y solicitado por el actor Subsidio por desempleo (19-10-2010), la Gestora (ISM) resuelve en negativo (26-10-2010), dando cuenta del incumplimiento de uno de los requisitos contenidos en el art. 215.1.1º c) de la LGSS ; en particular, el no ostentar la condición de emigrante retornado con un mínimo de 12 meses de trabajo en el extranjero en los últimos 6 años anteriores al retorno.- Quinto: Se presentó RAP con fecha de 3-12-2010, siendo desestimada por silencio administrativo por lo que hace a estas actuaciones, aunque de forma expresa el día 6-5-2011".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando la demanda interpuesta por D. Luis Enrique en autos 237/2011 entablados frente al ISM y TGSS, debo revocar la Resolución de fecha 26-10-2009, declarando el derecho del actor a lucrar subsidio por desempleo en la cuantía del 80% del IPREM en función de la solicitud instada el 19-10-2010, y de acuerdo con lo establecido en los arts. 216 , 271 y 219 de la LGSS ".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deL País Vasco, dictó sentencia de fecha 27 de diciembre de 2011 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: " Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao de fecha 9-9-11 , dictada en los autos nº 237/11, seguidos por D. Luis Enrique contra el citado recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deL País Vasco de fecha 16 de septiembre de 1997 (Rec. nº 1230/97 ).

Por providencia de esta Sala de 11 de mayo de 2012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 11 de diciembre de 2012, fecha en que tuvo lugar.

1. El demandante, D. Luis Enrique , que tenía suscrito con la Seguridad Social Española Convenio especial como trabajador emigrante desde 1 de abril de 2002, y que venía prestando servicios a bordo del Buque "Pride of Bilbao (PB), con bandera de la Mancomunidad de las Bahamas, desde el 1 de septiembre de 2000, manteniéndose en esta situación hasta el 30 de septiembre de 2010, fecha en la que el buque dejó de cubrir la línea Bilbao-Portsmouth, y habiendo solicitado el subsidio de desempleo, esta prestación le fue denegada por el Instituto Social de la Marina, por incumplimiento del requisito establecido en el artículo 215.1.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social . Este requisito es el siguiente : "Ser trabajador español emigrante que habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista convenio sobre protección por desempleo, acredite haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España, y no tenga derecho a la prestación por desempleo." En concreto, niega la Entidad Gestora que el demandante acredite haber trabajado doce meses en el extranjero durante un período de seis años. Formulada demanda, previo el agotamiento de la vía administrativa, el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao, tras declarar probado que el demandante había iniciado su actividad en el mencionado buque el 1 de septiembre de 2000, y que desde el 5 de noviembre de 2008 hasta el momento de cese en la actividad del "PB", los sucesivos embarques se habían producido con la frecuencia relacionada en el hecho probado tercero que consta en los antecedentes de hecho de la presente resolución, y entender que el demandante cumplía con los requisitos del acceso al subsidio de desempleo, puesto que los espacios entre los embarques que han existido en los dos últimos años, no deben interpretarse como regreso a España, inactividad y sucesiva salida del País, sino como períodos de ajuste entre u contrato de trabajo y otro, determinados y condicionados a las necesidades del servicio que se presta, y que precisamente por ello, nunca han generado en el trabajador la necesidad de acudir a prestaciones del sistema de la Seguridad Social, dictó sentencia estimando la demanda y reconociendo el derecho del trabajador al subsidio solicitado.

2. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por sentencia de fecha 27 de diciembre de 2011 desestimó el recurso de suplicación nº 3001/2011 interpuesto por el Instituto Social de la Marina confirmando la sentencia de instancia. La Sala de suplicación, tras hacer referencia a que el demandante tiene reconocida la condición de emigrante retornado por certificación de fecha 11 de octubre de 2010, expedida por la subdelegación del Gobierno en Vizcaya -aunque no considere necesaria su expresa inclusión en los hechos probados-, a un supuesto similar resuelto en su sentencia de 22 de noviembre de 2011 (recurso 2608/2011 ), y descartar la aplicación al caso de las sentencias de la propia Sala de 23 de mayo y 16 de septiembre de 1997 y 14 de marzo de 2000 , invocadas por el Instituto recurrente, dado el diferente panorama legislativo en que se había dictado, puesto que ahora rige la Ley 40/2006 de 14 de diciembre del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior, que concreta los derechos de los trabajadores retornados (trabajadores de origen español que retornen a España para fijar su residencia siempre que ostenten nacionalidad española antes del regreso), estableciendo con carácter general una política de retorno y de integración para este colectivo, razona, "que el actor tiene la condición reconocida (e indiscutida) de emigrante retornado, con una última salida de España el 18 de septiembre de 2010 y regreso el 30 de septiembre del mismo mes y año, extremo a que nuestro parecer -como sostuvimos en la sentencia a la que ahora nos venimos refiriendo - no debe obstar a la protección que para el emigrante retornado aspira la Ley 40/2006 pues supondría interpretar de modo restrictivo el art. 215.1.c) LGSS cuando el trabajador se encuentra por razón del buque en el que presta su servicios fuera del territorio nacional de forma continua y habitual en el lapso temporal que señala la sentencia (hecho probado tercero) y que solo de un modo puntual, en atención a las peculiaridades del servicio que presta y con ello de su relación laboral, ha permanecido en España."

3. Contra dicha sentencia de suplicación, el Instituto Social de la Marina interpone el recurso de casación unificadora denunciando la infracción del artículo 215.1 apartado primero letra c) de la Ley General de la Seguridad Social , aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16 de septiembre de 1997 (recurso 1230/1997 ). En el caso resuelto por esta sentencia, dictada como consecuencia de demanda interpuesta por trabajador que había venido prestando servicios en la empresa "Dolent Marine Services (Jersey) LTD, a borde un buque de bandera de las Bahamas (Nassau) desde el 24 de mayo de 1993 al 25 de abril de 1996, con sucesivos embarques y desembarques, con quince días de interrupción entre el fin de cada periodo vacacional y siguiente contrato, el Juzgado de instancia le reconoció el subsidio de desempleo, pero interpuesto recurso de suplicación por el Instituto Social de la Marina, fue revocada la sentencia de instancia y desestimada la demanda. La Sala de suplicación argumentó sobre el requisito establecido en el artículo 215.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social , que en la redacción en aquél momento era la de "c) Ser trabajador emigrante que, habiendo retornado del extranjero, no tenga derecho a la prestación por desempleo y hubiera trabajado, como mínimo, seis meses en el extranjero desde su última salida de España", que "el requisito controvertido responde a un evidente deseo de nuestro legislador de no reconocer derecho al subsidio al emigrante de corta duración que retorna a España, entendiéndose por tal a aquél que vuelve a este país, mas no por cualquier causa, sino únicamente a aquél que lo haga con ánimo de establecerse definitivamente (art. 6 de la 33/1971, de 21 de julio, emigración), descartando con ello, aquellas visitas a España que se hacen con otras finalidades (vacaciones, atender asuntos familiares, Navidades, etc.), pero subsiste la voluntad de residir en el extranjero, siquiera sea temporalmente. Esa noción jurídica del retorno a efectos migratorios, se corrobora a la luz de lo dispuesto en el art. 2-d) de dicha Ley , al describir al emigrante fronterizo como la persona que trabajando en país extranjero limítrofe, retorna al territorio nacional diariamente, periódicamente o con frecuencia."

1. El trabajador recurrido, al impugnar el recurso, niega que entre las sentencias comparadas se de la necesaria contradicción, afirmación que comparte el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, si bien para el caso que se estimase existente la contradicción, propone la confirmación de la sentencia recurrida.

2. Con carácter previo, pues, la primera cuestión que ha de resolver la Sala es la referente a la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, comprobando si entre las resoluciones contrastadas concurre la necesaria contradicción que exige el artículo 219.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ; y esta contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto de los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, según ha declarado la Sala en doctrina -que sigue siendo de aplicación- contenida entre otras, en sentencias de 9 de febrero de 2004 (Rec. 2515/2003 ); 10 de febrero de 2005 (Rec. 914/2004 ); 15 de noviembre de 2005 (Rec. 4922/2004 ); 24 de noviembre de 2005 (Rec. 3518/2004 ); 29 de noviembre de 2005 (Rec. 6516/2003 ); 16 de diciembre de 2005 (Rec. 338020/04 ); 3 de febrero de 2006 (Rec. 4678/2004 ); 6 de febrero de 2006) (Rec. 4312/2004 ); 7 de febrero de 2006 (Rec. 1346/2005 ); 28 de febrero de 2006 (Rec. 5343/2004 ); 15 de septiembre de 2008 (Rec. 1126/2007 ) y 24 de septiembre de 2008 (Rec. 1523/2007 ).

3. En ambos casos se trata de solicitantes del mismo tipo de subsidio de desempleo, estimando la Sala que concurre el requisito de la contradicción entre las sentencias sometidas al juicio de comparación porque, como se desprende del análisis de cada una de las resoluciones efectuado más arriba, es evidente la identidad entre los supuestos de hecho y, pese a ello, es radicalmente distinta la solución adoptada porque mientras la sentencia ahora impugnada reconoce el subsidio la de contraste lo niega. Es cierto que la regulación del artículo 215.1.1.c) LGSS es distinta en uno y otro caso porque en la resolución impugnada se aplica la redacción de tal precepto dada por la Ley 45/2002 que obviamente no había entrado en vigor cuando se dictó la sentencia referencial, como también es verdad que ésta se sustenta en parte en la Ley 33/1971 mientras que la recurrida se dicta después de que la Ley 40/2006 derogara dicha norma. Pero, a los efectos de la contradicción, que es lo que ahora nos interesa, tales diferencias carecen de relevancia porque aquí lo decisivo es determinar qué ha de entenderse por "retorno" o por "última salida" y, por tanto, el dato de que en un caso (contraste) se exigieran 12 meses y en el otro 6 (recurrida) de trabajo en el extranjero, o las otras novedades de la Ley 45/2002 en cuanto al ámbito de afectación personal del subsidio, que tanto antes como ahora ampara a los emigrantes retornados de países extracomunitarios o con los que no exista convenio de seguridad social, resultan claramente intrascendentes. Debemos, pues, entrar a resolver el fondo del asunto.

1. Como se desprende de lo hasta aquí expuesto la cuestión controvertida se centra en determinar si el demandante, en las circunstancias declaradas probadas en la sentencia recurrida, tiene o no derecho a percibir el subsidio de desempleo de carácter asistencial establecido en el artículo 215.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada al mismo por la Ley 45/2002, precepto que, como ya se ha señalado, exige como requisito para el acceso a la prestación el de : "Ser trabajador español emigrante que habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista convenio sobre protección por desempleo, acredite haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España, y no tenga derecho a la prestación por desempleo."

2. El Instituto Social de la Marina, con apoyo en la sentencia de contraste, alega que el demandante no cumple con dicho requisito por estimar que no debe computarse a efectos del mínimo exigible de doce meses de trabajo los periodos de vacaciones y de "espera", existentes entres los sucesivos contratos de embarque. Para la Entidad Gestora cada finalización de contrato, seguida de vacaciones y tiempo de espera hasta un nuevo embarque constituye un retorno/nueva salida. En su consecuencia, y de acuerdo con dicho criterio, el último período de trabajo en el extranjero habría comenzado el 18 de septiembre de 2010, finalizando el 6 de octubre de 2010. Por el contrario, la sentencia recurrida, en total coincidencia con la de instancia, entiende que los espacios entre embarques son períodos de ajuste entre contrataciones, determinados por las necesidades y peculiaridades del servicio prestado, sin ruptura del vínculo contractual existente entre las partes, y que en su consecuencia, habiendo prestado servicios el demandante de forma continuada y habitual fuera del territorio nacional durante el período declarado probado, con los breves períodos de permanencia en España en los espacios de tiempo existentes entre los sucesivos contratos de embarque, no puede serle negada la protección que para el emigrante retornado aspira la Ley 40/2006, ya que ello supondría interpretar de modo restrictivo -como lo hace la Entidad Gestora- el artículo 215.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social .

3. Estima esta Sala que la doctrina correcta y la solución mas ajustada a derecho es la de la sentencia recurrida, y ello en base a las siguientes consideraciones :

1. No le cabe duda a la Sala que la prestación de servicios del demandante constituye una única relación laboral, aunque haya existido entre los sucesivos contratos de embarque unos breves espacios de tiempo, incluidos unos días de vacaciones, durante los cuales el demandante ha permanecido en su residencia en Bilbao. En efecto, estos breves períodos de tiempo se explican en función de las peculiares características de dichos contratos, máxime, en casos de trayectos no excesivamente largos como los que efectuaba el Buque "Pride of Bilbao (PB), y son similares a la expectativa de embarque, que viene definida en el artículo 9 del IV Convenio General de la Marina Mercante , que la define como "la situación del tripulante que se halla en su domicilio, procedente de una situación diferente a la de embarque o comisión de servicio, disponible y a las órdenes de la Empresa. La expectativa de embarque durará hasta el día anterior en el que el tripulante salga de su domicilio para entrar en situación de "servicio de empresa". En ningún caso se podrá mantener al tripulante por un tiempo superior a treinta días a partir de este momento a situación de "comisión de servicio". Durante la expectativa de embarque el tripulante percibirá el salario profesional y disfrutará de vacaciones de Ordenanza". Por otra parte, también es claro que resulta de aplicación en casos como el presente, de concatenación de contratos, el principio de la "unidad esencial del vínculo contractual" acuñado, con algún precedente anterior, por la sentencia dictada por el Pleno de la Sala en fecha 8 de marzo de 2007 (rcud. 175/2004 ), a la que han seguido muchas otras sentencias, entre otras las 17 de diciembre de 2007 (rcud. 199/2004 ), 18 de febrero de 2009 (rcud. 3526/2007 ); 21 de mayo de 2008 (rcud. 3420/2006 ); 7 de abril de 2009 (rec. casación 3/2008); 1 de junio de 2009 (rcud. 1880/2007); 30 de junio de 2009 (rcud. 3066/2008); y 21 de abril de 2010 (rec. casación 162/2009);

2. Lo expuesto en el apartado anterior, implica, que no puede considerarse que cada finalización del contrato, seguida de vacaciones y tiempo de espera hasta un nuevo embarque constituya un retorno/nueva salida como entiende la Entidad Gestora, sino que debe entenderse -a los efectos de aplicación del artículo 215.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social - que ha existido un único "retorno" que se produce, al cesar el demandante en su trabajo, como consecuencia, precisamente, de que al cerrar la línea, el Buque dejase de prestar los servicios que venía efectuando.

3. A tenor de las consideraciones hasta aquí efectuadas, hemos de entender, que la descrita situación del demandante tiene encaje en el repetido artículo 215.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social rectamente interpretado, pues resultaría absurdo, a juicio de la Sala, que por no prever específicamente la norma un supuesto singular de trabajador español emigrante retornado, cual es el del trabajador que ha prestado servicios como tripulante en un Buque de bandera de País no perteneciente al Espacio Económico Europeo durante un dilatado período de tiempo, y que por cierre de la línea (Bilbao-Portsmouth) que cubría dicho Buque, ha visto extinguida su relación laboral, y regresado ("retornado") a España con carácter permanente, se le deniegue el subsidio solicitado, cuando es precisamente el momento en que ha surgido la contingencia protegida; y,

4. La interpretación que efectuamos no sólo viene avalada por el mandato del artículo 24.1 de nuestra Constitución a los jueces y tribunales, que induce al ajuste equilibrado de la norma al caso concreto, pues sólo así se realiza la tutela judicial efectiva, sino también porque como recuerda la reciente sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2012 (rcud. 4389/2011 ) -dictada también en supuesto de subsidio de desempleo- de una parte, ...."la interpretación de las normas ha de ser acorde a la Constitución, de acuerdo con el art. 5.1 LOPJ , lo que significa que de entre los posibles sentidos de la norma haya de elegirse «aquel que sea más conforme con las normas constitucionales» [ SSTC 103/1990, de 9/Marzo, FJ 2 ; 39/1992, de 30/Marzo, FJ 3 ; y 20/1994, de 27/Enero, FJ 2 ; 103/2002, de 06/Mayo, FJ 4 ; y 192/2003, de 27/Octubre ] ( SSTS 10/12/02 -rec. 1492/02 -; SG 22/12/08 -rcud 3460/06 -; SG 22/12/08 -rcud 856/07 -; y 10/11/09 -rcud 2514/08 -); y de otra parte..."las decisiones judiciales deben adecuarse al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales, y los principios rectores de la política social y económica no son meras normas sin contenido sino que -por lo que a los órganos judiciales se refiere- las resoluciones habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, tal como dispone el art. 53.3 CE ( SSTC 19/1982, de 5/Mayo, FJ 6 ; 82/1990, de 4/Mayo, FJ 2 ; 126/1994, de 25/Abril ; 95/2000, de 10/Abril ; y 154/2006, de 22/Mayo , FJ 8)"; doctrina toda ella que avala la interpretación que mantenemos, si se tiene en cuenta, además, que en cumplimiento del artículo 42 del Texto Constitucional, conforme al cual, "El Estado velará especialmente por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero, y orientará su política hacia su retorno", entre otras políticas, la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la Ciudadanía española en el exterior -a la que ya se alude en la sentencia recurrida- establece en su Título II la Política integral en materia de retorno, señalando en el artículo 26. Finalidades de la política de retorno, que : "1. El Estado en colaboración con las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales promoverá una política integral para facilitar el retorno de los españoles de origen residentes en el exterior" y que : "2.Los poderes adoptarán las medidas necesarias para remover los obstáculos que dificulten a los españoles retornados el acceso a las prestaciones o beneficios sociales existentes en las mismas condiciones que los españoles residentes en España", precepto el trascrito, que refuerza si cabe el derecho del trabajador emigrante retornado a las prestaciones por desempleo, que con carácter general reconoce a todos los españoles en situación de necesidad el artículo 41 de nuestra Constitución .

1. Las consideraciones precedentes nos llevan a afirmar -con el acertado informe del Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida, lo que determina la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Social de la Marina, sin que proceda pronunciamiento sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.