ATS 256/2013, 31 de Enero de 2013

Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 1034/2011, dimanante de Procedimiento Abreviado 158/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia, se dictó sentencia de fecha 7 de junio de 2012 , en la que se condenó "a Ruth , como autora de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a HUSKY CLÍNICA VETERINARIA S.L. en la cantidad de 22.583'13 € más intereses legales, al pago de las costas procesales causadas a la acusación particular de HUSKY CLÍNICA VETERINARIA S.L., y a la mitad del resto de las costas devengadas.

Absolvemos a dicha acusada del delito continuado de falsedad en documento mercantil, del que también fue acusada, y declaramos de oficio, la mitad del resto de las costas devengadas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Ruth , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina. La recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 252 del CP ; 3) al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 249 del CP ; 4) al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 28 del CP ; 5) al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 72 en relación con el art. 66.1.1 y 66.1.6 del CP ; y 6) al amparo del art. 849.1 LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida HUSKY CLÍNICA VETERIANARIA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

Se formaliza por la representación procesal de la recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se alega en su desarrollo que la prueba practicada es insuficiente para la condena; resulta acreditado que ha existido un error continuo en la confección de la contabilidad de la empresa imputable a todas las partes, no ha quedado acreditada ninguna apropiación por la acusada y sí diferentes disposiciones en metálico por parte del querellante; además, la prueba pericial no tiene soporte contable o bancario suficiente, pudiendo existir un error manifiesto al faltar varios datos.

2. El ámbito del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque solo a este Tribunal le corresponde en función, no obstante sí es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador. Los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada ( STS 17-2-09 ).

3. El motivo carece de fundamento. El hecho probado describe, resumidamente, cómo la acusada trabajó para Husky Clínica Veterinaria SL, desde noviembre de 2004 hasta su despido en septiembre de 2006, desempeñando labores de recepcionista, venta de productos, pago a proveedores y cobro del trabajo del equipo veterinario y de las ventas referidas. Los clientes pagaban unas veces en metálico y otras con tarjeta bancaria. Para el control diario de caja, la acusada usaba hojas sueltas en que contemplaba los ingresos -ventas, veterinario y ventas clínica- identificando la suma abonada y el concepto por el que se abonaba, indicando al lado de la cantidad abonada la "E" de efectivo o la "T" de tarjeta, y los pagos que había realizado, y que restaba de los ingresos. El estadillo diario referido lo mostraba diariamente al querellante a quien entregaba el dinero cobrado en efectivo, aunque siempre quedaba en la sede una caja con monedas y un sobre con billetes, para poder devolver cambios al día siguiente, conteniendo aproximadamente hasta cien euros la caja y entre 150 y 200 euros el sobre. Los tickets expedidos por el datáfono correspondientes a los pagos con tarjeta eran conservados por la acusada, hasta que una vez al mes, los entregaba a otra socia de la empresa junto con los estadillos diarios.

La acusada se apoderó de 22.583, 13 euros en el período comprendido entre febrero de 2005 a septiembre de 2006, usando la mecánica de anotar una "T" junto a algunos pagos que en realidad se habían efectuado en efectivo. La acusada hacía suyo ese dinero en lugar de entregarlo a la empresa. La acusada había trabajado previamente en casa del querellante cuidando a sus hijos, a satisfacción de éste, motivo por el cual la empresa le ofreció el trabajo de dependienta en la clínica.

Y la sentencia muestra con claridad y sencillez, de forma inobjetable, cómo la prueba documental -los estadillos diarios-, las manifestaciones de la acusada, (que atribuyó las discrepancias entre las operaciones anotadas con "T" y las cantidades abonadas por el banco a la empresa, a errores involuntarios debidos al exceso de trabajo al que tenía que atender), la prueba pericial del perito designado judicialmente, y las declaraciones del querellante, socio y administrador de la empresa, y las testigos (clientas de la clínica) acreditan de forma incuestionable tales simples hechos. Dice el fundamento jurídico primero de la resolución que las manifestaciones del querellante ofrecen credibilidad, que la acusada se limitó a justificar las discrepancias aduciendo una carga de trabajo por la que se confundiría al anotar los pagos. Se le puso de manifiesto al ser preguntada que los días en que ella estaba de vacaciones las discrepancias no se producían; la prueba pericial puso de manifiesto que hubo un total de 104 discrepancias en el 2005 y 80 en el 2006, hasta la fecha del despido, todas consistentes en anotaciones manuscritas de la acusada de que cada pago correspondiente se le efectuaron con tarjeta (puso la letra "T") y, por tanto, debieron haber sido ingresados por el banco en la cuenta de la empresa, pero no lo fueron. Obrando en autos tanto los estadillos como los extractos bancarios.

Y el Tribunal razona que tal cúmulo de discrepancias no puede ser explicado por errores involuntarios de la acusada en su "vaga, injustificada e increíble" declaración. Es una sencilla anotación de las letras T o E, todos los errores detectados en los estadillos de la acusada los cometió en el referido sentido, nunca en sentido contrario, y tampoco se cometieron errores en las fechas en que la acusada estaba de vacaciones. Sólo los cometió ella y no otra persona que efectuase igual cometido en las fechas de sus vacaciones. Tampoco existe prueba alguna de un exceso de trabajo como para cometer tantos errores ni consta que antes del despido se hubiera quejado de ello. El escaso número de operaciones -dice la sentencia- que plasmaba cada día en los estadillos no permite deducir racionalmente un gran volumen de trabajo.

Analiza asimismo la sentencia las alegaciones de la defensa sobre la existencia de tachaduras y correcciones en las anotaciones de los estadillos, considerando el Tribunal válidas y razonables las explicaciones ofrecidas por el querellante al respecto, explicando los conceptos que se corregían o tachaban (como el caso de los pagos que algunos clientes dejaban pendientes y se tachaban al hacerse el ingreso). Comparecieron a juicio dos testigos que manifestaron ser clientas y que los pagos que efectuaron -reflejados en los estadillos- los harían en metálico por ser esa su costumbre, pese a que aparecían en el estadillo correspondiente que se abonaron con tarjeta.

Y de su ponderado y racional análisis extrae la Sala sentenciadora la conclusión de que la acusada cobraba las cantidades en metálico, pero no lo hacía constar así para evitar tener que entregarlas al querellante, y hacerlas así suyas, confiando previsiblemente en que dado que el listado de cantidades abonadas con tarjeta se hacía con periodicidad mensual, las apropiaciones podían pasar desapercibidas, como así fue, desde el 07-02-05 hasta julio de 2006, en que el querellante fue advertido por su socia.

La sentencia llega a la convicción de condena atendiendo a las manifestaciones de los intervinientes, y a las pruebas documentales y pericial, como se ha visto, sin que el motivo muestre en modo alguno una insuficiencia probatoria para la correcta enervación de la presunción de inocencia.

De todo lo cual se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 252 del CP .

1. Alega la recurrente que no es cierto que se aprovechara de forma abusiva o traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones derivadas de la relación laboral que la unía a los querellantes, no ha existido ánimo de lucro ni perjuicio patrimonial acreditado. No se dan los elementos del delito. Dice el motivo que no consta acreditado que haya habido incorporación al patrimonio de la acusada, ni distracción; el dinero que ha entrado en el negocio ha sido incorporado a su caja, habiendo existido un uso personal por el querellante que diariamente recogía una importantísima cantidad en metálico. Sólo se ha acreditado una mala contabilidad en la empresa. No se ha acreditado que el dinero no conste en las arcas de la empresa o haya entrado como dinero en metálico. Tampoco se lo apropia en perjuicio de la depositante por cuanto se ha cumplido parte del destino pactado.

2. El cause casacional común aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Ello a partir de la convicción que por el Tribunal de instancia se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( STS 8-7-05 ). En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, que es el aplicado en la sentencia recurrida, tiene declarado esta Sala que en esta figura delictiva distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( STS 11-4-06 ).

3. El motivo obvia las limitaciones de su encaje en el cauce de la estricta infracción de ley, niega que la acusada dispusiera de las cantidades para sí con ánimo de lucro.

Pero no es eso lo que narra el hecho probado, ni lo que se ha acreditado en autos. La acusada recibía dinero en efectivo pero hacía constar que se había abonado mediante tarjeta, no lo entregaba como efectivo que era, ni era abonado a la empresa por el banco, porque no se había pagado a través de la tarjeta, luego es obvio que se lo apropiaba.

Este hecho resulta calificado correctamente como delito previsto en el art. 252 CP que el motivo invoca como indebidamente aplicado, siendo la denuncia de la recurrente ajena a la infracción legal que ampara aquélla, porque su argumentación relata hechos distintos de los considerados probados. Y la denuncia sobre la ausencia de prueba en relación con la apropiación de las cantidades recibidas es incompatible con la fundamentación de la sentencia, como se ha visto antes.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 249 del CP . De otro lado, en el quinto de los motivos formulados, al amparo del art. 849.1 LECrim , se denuncia la aplicación indebida del art. 72 en relación con el art. 66.1.1 y 66.1.6 del CP .

1. Alega la recurrente que se ha impuesto la pena de 2 años de prisión sin tener en cuenta las circunstancias que han de valorarse para la fijación de la pena. Se desconocen las razones de no haber impuesto la pena mínima.

   Se insiste por la recurrente en que la pena ha de ser la que comprende de 6 meses a 3 años -ex art. 249 del CP -, y, ante la ausencia de circunstancias, y lo dispuesto en los arts. 72 y 66 del CP , es exigible, cuando como en este caso se impone pena que no lo sea en su mínima extensión, la existencia de una motivación concreta.

2. La revisión de la individualización de la pena dentro del marco penal, es procedente en el recurso de casación, pero siempre que se ponga de manifiesto una clara desproporcionalidad entre la pena aplicada y la gravedad de la culpabilidad del acusado ( STS 3-2-04 ). Con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 10-11-09 ).

3. El motivo es improsperable; la sentencia dedica el sexto fundamento de derecho a la determinación de la pena, afirmando que el art. 252 se remite al art. 249 ó 250, todos del CP , para la fijación de las penas por delito de apropiación indebida; descartada la aplicación del art. 250 la pena ha de ser, en efecto, la del art. 249, de 6 meses a 3 años de prisión. Tratándose -como razona el Tribunal de instancia en otro apartado de su sentencia- de un delito continuado, superando varias de las sustracciones la cantidad de 400 euros, ha de imponerse la pena en su mitad superior, esto es, de un año y 9 meses a 3 años. Y dentro de esta limitación, el Tribunal valora las circunstancias del art. 249 del CP . Dice que la cantidad apropiada es de 22.583,13 euros, no consta un especial quebranto a la empresa perjudicada, y siendo que las relaciones entre las partes fueron meramente laborales, fue el trabajo prestado anteriormente por la acusada en casa de uno de los administradores de la empresa lo que motivó su contratación por ésta. En consecuencia, se fija la pena en 2 años de prisión.

   Dicha pena no resulta desproporcionada a las circunstancias del hecho ni de la acusada tal como resultan de la sentencia recurrida, y se encuentra muy próxima al mínimo de 1 año y 9 meses establecido como consecuencia de la continuidad delictiva. No se constata la falta de motivación ni la infracción legal que se invocaban en el motivo.

   De todo lo cual se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 28 del CP .

1. Alega la recurrente que no se han tenido en cuenta las diferentes responsabilidades que deben derivarse, entendiendo que una gran parte de esa responsabilidad ha de imputarse al querellante y resto de socios de la empresa que han cometido errores contables manifiestos y graves, que en definitiva hacen dudar de si realmente ha existido cualquier tipo de desviación económica. Por ello no se puede reputar autora de un presunto delito del art. 252 a la recurrente.

2. Este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

3. De nuevo el motivo ignora el contenido del relato fáctico de la sentencia recurrida que expone sencillamente cómo la acusada se apoderó de 22.583' 13 euros, en el período comprendido entre febrero de 2005 a septiembre de 2006, usando la mecánica de anotar una "T" junto a algunos pagos que en realidad se habían efectuado en efectivo; que la acusada hacía suyo ese dinero en lugar de entregarlo a la empresa, y que la acusada había trabajado previamente en casa del querellante cuidando a sus hijos, a satisfacción de éste, motivo por el cual la empresa le ofreció el trabajo de dependienta en la clínica.

Es indiscutible que la atribución de la autoría del delito no supone infracción legal alguna.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega la recurrente que el error lo demuestran: el informe pericial, las hojas manuscritas confeccionadas para el control de ingresos de la empresa, los certificados emitidos por KUTXA relativos a operaciones de venta tramitadas a través de dicha entidad, y la declaración de la imputada.

   Dice el motivo que las hojas manuscritas no pueden servir para justificar la relación del dinero metálico que entraba en caja diariamente, es una contabilidad burda sin reflejo contable, que no puede servir por sí misma para imputar la comisión de un delito. Se añade que el informe pericial es incompleto y no justifica ninguna apropiación indebida.

2. El error de hecho exige la indicación de documentos que merezcan tal cualidad a estos efectos que, por sí y sin contradicción desde otros elementos, predique un hecho diverso del probado. Pero además, también hemos indicado reiteradamente que el documento, el que tenga tal naturaleza, debe demostrar por sí solo el error que se denuncia, es decir, que el enunciado que el documento recoge y el hecho que se declara probado no puedan de ninguna manera considerarse a la vez verdaderos. Lo que no ocurre si el hecho probado se contrapone, no al texto del documento, sino a conclusiones que desde él se pretendan inferir.

   De lo que se trata con tales exigencias es de hacer vanos los intentos de restablecer la actividad valorativa de la prueba ya efectuada, y cerrada, en la instancia, y que, por ello, no cabe reiterar en el marco de la casación, fuera de esa excepcional hipótesis de error tan grosero que aquella simple comparación de la literatura documentada y la de los hechos probados ponga de manifiesto. Sin que, además, a tal conclusión de evidencia del error en el hecho probado sea obstáculo lo que reporte otro elemento probatorio atendible ( STS 4-12-07 ).

3. El motivo no puede prosperar; no se designa prueba documental o pericial única sobre algún extremo del factum que ponga de manifiesto su errónea consignación. Las manifestaciones de la acusada no constituyen documento, sino prueba personal; las hojas manuscritas no muestran error alguno en el hecho probado, y tampoco lo hace el informe pericial, que, de otro lado, es prueba personal, como lo corrobora el hecho de que su autor compareció al plenario y fue sometido a interrogatorio; habiendo sido acogido por el Tribunal en su valoración probatoria. Los extractos bancarios no discrepan del factum, habiendo sido preguntados sobre ellos en la vista oral tanto la acusada como el querellante.

   El motivo muestra la propia apreciación de las pruebas mencionadas en el mismo por parte del recurrente, lo que es ajeno al cauce casacional del art. 849.2 de la ley y carece de relevancia ex art. 741 de la LECrim , habida cuenta de cuanto se expuso en el razonamiento jurídico primero de esta resolución.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

   3. PARTE DISPOSITIVA