ATS 86/2013, 17 de Enero de 2013

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia, se dictó sentencia, con fecha 14 de enero de 2012, en autos con referencia de rollo de Sala nº 59/2010 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia, como Procedimiento Ordinario nº 59/2010, en la que se condenaba, entre otros "a Severiano , como responsable en concepto de cómplice, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de 106.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses en caso de impago.

Condenar a Adolfo , como responsable en concepto de cómplice, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de 106.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses en caso de impago.

Condenar a Elias , como responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a la pena de sietes años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de 210.382'94 €, imponiéndole una décima parte de las costas de este procedimiento.".

Contra dicha sentencia se presento recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Muñoz González, actuando en representación de Severiano , con base en un único motivo por infracción del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Igualmente la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Martínez Gordillo, actuando en nombre y representación de Adolfo , formalizó recurso de casación con base en dos motivos: 1º) por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse resuelto en la sentencia la apreciación de la atenuante de confesión del artículo 214 del Código Penal ; y 2º) por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 368.1 y 369.5, en relación con el artículo 21.4, todos ellos del Código Penal . Asimismo, la Procuradora de los Tribunales Isabel Martínez Gordillo, actuando en nombre y representación de Elias , interpuso recurso de casación con base en un único motivo por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24.2 de la Constitución Española

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Ampara el recurrente el único motivo de su recurso en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , alegándose en él la presunta vulneración del derecho de presunción de inocencia.

1. Sostiene el recurrente, resumidamente, que no se ha probado por dato alguno que supiera que la mochila que por encargo de Raton tuvo en su casa y entregó a Florentino contenía 9 kilogramos de cocaína.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de ser cómplice en el tráfico ilícito de sustancias que causan un grave daño a la salud.

Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba:

i) En primer lugar, ha podido valorar el Tribunal las declaraciones prestadas por los agentes policiales actuantes. Así, el agente con número profesional NUM000 declaró en el acto del juicio que escuchó alguna de las conversaciones intervenidas, en concreto las reseñadas en los folios 1855 y 1856, en las cuales Severiano había contactado con el tal Raton para que le llevara a L' Alcudia el "casco" con la droga que debía entregar a Florentino .

ii) Las conversaciones telefónicas obrantes en las actuaciones, en concreto, tal y como consta en el folio 1.859 de las actuaciones, el día de 16 de febrero de 2010, el llamado Raton antes de entregar la mochila al recurrente contactó en diversos momentos sucesivos con él. Asimismo, en las conversaciones obrantes en los folios 1855 y 1856 se evidencia el conocimiento del contenido de la mochila, utilizando el argot "casco" para referirse a la droga.

iii) En tercer lugar, la Audiencia ha analizado la declaración del propio recurrente, quien en su declaración de fecha 12 de marzo de 2010, obrante en el folio 1873, niega toda participación en los hechos, la entrega de la mochila e incluso el conocimiento cercano de Adolfo , Elias o Raton , reconociendo además no ser consumidor de sustancia estupefaciente. Igualmente en su declaración de 22 de abril de 2010, obrante en el folio 2.160, afirmó que esa tarde le llamó Raton y le dijo que pasaría para dejarle una mochila que debía entregar a Florentino y que eso era un favor personal, desconociendo el contenido de la mochila.

iv) Asimismo la sentencia ha valorado la declaración de Florentino . Así se recoge que en su declaración judicial de 22 de abril de 2010, obrante a los folios 2.155 y siguientes, reconoce que la mochila se la dio materialmente el recurrente, y que posteriormente él se la entregó en mano a Adolfo , habiendo declarado que el recurrente estaba informado de su contenido, aun haciendo la entrega por puro favor.

v) Por último, ha de tenerse presente que resulta contrario a las reglas de la experiencia que se entregue un mochila con tal cantidad de droga sin que el receptor sea conocedor de su contenido.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino concluir que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso interpuesto por Adolfo

Se formula el primero de sus motivos al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse resuelto en la sentencia sobre la apreciación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal , sin que exista en la sentencia pronunciamiento alguno al respecto, ni tampoco pueda deducirse del tenor de la misma.

1. Alega el recurrente que no se ha resuelto en la sentencia sobre la atenuante de confesión que solicitó tanto en el escrito de conclusiones definitivas, así como en el informe.

2. El vicio de la incongruencia omisiva, que se contempla en el art. 851.3º de la LECrím , es claro que no concurre en el presente caso, dados los requisitos que exige la jurisprudencia para que se produzca.

   La sentencia de este Tribunal 728/2008, de 18-11 que a su vez se remite a otras precedentes (23-3-96, 18-12-96, 29-9-99, 14-2- 2000, 27-11-2000, 22-3-2001, 27-6-2003, 12-5-2004, 22-2-2006 y 11-12-2006), exige las siguientes condiciones para que pueda apreciarse la incongruencia omisiva:

   1) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

   2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

   a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica.

   b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte; es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

   3) Que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

3. Partiendo de lo anterior, la pretensión del recurrente ha de inadmitirse. Si se analiza el fundamento jurídico quinto, se comprueba que la Sala si analiza la existencia de la circunstancia de la confesión alegada por la defensa del recurrente. En concreto, se argumenta que el reconocimiento parcial de determinados hechos, que no se mantienen en el acto del Juicio Oral, así como la intrascendencia del mismo para la investigación que se encontraba muy adelantada, con suficientes elementos identificativos de todos los intervinientes, excluye la apreciación de la misma.

   Procede pues la inadmisión del motivo analizado de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo del recurso formulado por Adolfo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 368.1 y 369.5, en relación con el artículo 21.4 del Código Penal .

1. Refiere que la sentencia de instancia le ha condenado como cómplice de un delito contra la salud pública con la agravante de notoria importancia, sin aplicación de la circunstancia atenuante de confesión, pese a haberse producido dicha confesión de los hechos.

2. En relación a la atenuante de confesión, la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 1145/2006, de 23-11 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente, no bastando con que haya abierto el procedimiento judicial, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 , 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

3. En el caso presente es evidente que faltaría el elemento cronológico por cuanto la confesión del acusado se produjo una vez iniciado el procedimiento, cuando se había negado a declarar ante la policía y el Juzgado y se había acordado su prisión. Ahora bien, en estos casos en que falta el requisito cronológico, para la estimación de la atenuante analógica de colaboración debe exigirse que la aportación de datos por el recurrente haya sido relevante para la restauración del orden jurídico alterado por el delito ( SSTS. 1.2.2005 ), y en el factum de la sentencia nada se indica sobre tal relevancia por lo que no hay base para la apreciación de la atenuante analógica; máxime cuando en el fundamento jurídico quinto expresamente se señala que la confesión consistió en un reconocimiento parcial de determinados hechos, siendo la misma intrascendente para el desarrollo de la investigación al encontrarse la misma muy avanzada.

Por ello, el motivo se admite al amparo del art. 884.3 LECrim .

Recurso interpuesto por Elias

El recurso interpuesto por Elias se formula por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Afirma que la sentencia recurrida le condena como autor de un delito contra la salud pública, con la circunstancia agravante de notoria importancia, por entender que realiza actos de transporte, acopio y facilitación del buen fin de la operación, sin que de la prueba practicada en el plenario pudiera desprenderse que participara o tuviera relación con el citado delito. Cuestiona que por el tribunal se haya valorado su declaración efectuada en instrucción al no haber sido ratificada en el acto del juicio, asimismo entiende que las escuchas telefónicas tampoco pueden ser tenidas en cuenta como prueba de cargo al no haberse practicado en el acto del juicio prueba sobre las mismas, ni haberse efectuado prueba de audición ni de comprobación de su voz.

2. Respecto a la alegación de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia es de aplicación la doctrina de esta Sala señalada en el fundamento jurídico primero.

   En relación con la audición de las cintas, conviene recordar que la Jurisprudencia de esta Sala -STS 315/2012 de 22 de Marzo , con citación de otras- no exige como presupuesto de validez ni de suficiencia probatoria que las cintas hayan sido objeto de audición en el plenario. Con carácter general, las escuchas, debidamente autorizadas, sometidas a control judicial, e inspiradas en los principios de necesidad, excepcionalidad y proporcionalidad, serán susceptibles de valoración jurisdiccional siempre que puedan convertirse en verdadera prueba. En efecto, las SSTS 363/2008, 23 de junio , 1778/2001, 3 de octubre y 807/2001, 11 de mayo , precisan que el contenido de esas escuchas, como medio de prueba plena en el juicio, deberá ser introducido en el mismo regularmente, bien mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba, bien mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, o incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas, criterio también reiterado en las SSTS 1070/2003, 22 de julio y 112/2002, 17 de junio .

   Para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a contradicción. La exigencia referida supone: 1) que exista una efectiva contradicción entre la declaración prestada en Juicio oral y la declaración sumarial prestada a presencia judicial -no simplemente declaración policial ( SSTC 51/95 ; 49/96 ; 153/97 ; y SSTS, de 15 de febrero y 3 de octubre de 1996 ; 31 de diciembre de 1997 )-, es decir diferencias sobre puntos esenciales, con afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales; 2) que se proceda a la lectura de la declaración sumarial, a petición de cualquiera de las partes como establece el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 3) que pueda el declarante explicar las razones de su divergencia, siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral; 4) no obstante la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura, considerando suficiente que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o por cualquier otro que garantice la contradicción; siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales, poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna ( STS 25/2008 y 128/2008 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito de tráfico ilícito de drogas que causan un grave daño a la salud por el que ha sido condenado.

   Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba:

   i) En primer lugar, ha valorado las múltiples conversaciones, introducidas en el plenario mediante la exhibición de las trascripciones de las mismas a los agentes intervinientes. En particular a partir de la conversación del 3 de diciembre de 2009, sobre las 22:41 horas, con Daniel . En la misma se le informa que le acaba de llamar Florentino y le ha dicho que "a 31", por lo que el recurrente le contesta que "tendrá que ir a hablar con el de su barrio".

   En la conversación que tiene con Daniel el recurrente le informa que ha estado con Pedro Enrique y con Florentino , diciéndole que "a lo mejor hay mejor número", en clara referencia al valor de la droga que tenía que vender.

   En la conversación mantenida con esta misma persona el día 16 de febrero de 2010, Daniel le informa al recurrente que "si es lo de 32,5, sí", identificando la conformidad con el precio que han concertado.

   El día 25 de enero de 2010 el recurrente llama a Daniel diciéndole: "esta mañana he estado ocupado por lo nuestro que te comenté", contestando el recurrente que había ido Florentino a verlo que le había dicho que le había llamado, indicando que esa noche o mañana recibía el mensaje con la dirección donde tenía que ir.

   El 2 de febrero el recurrente vuelve a llamar a Daniel y le dice que "eso es una animalada de precio, que los quesos son mucho mejor", contestándole Daniel que "también hay morcillas y que él quiere como máximo a 32,5".

   Al día siguiente en una nueva conversación telefónica el recurrente le dice a Daniel "Pa los de mi barrio eso no sirve", informando que el precio de la cocaína es elevado para los compradores de su zona.

   El día 16 de febrero mantiene una conversación con Florentino , que le dice que está esperando a que le llame el del Corte Inglés ( Daniel ), preguntándole el recurrente por qué espera a esta persona y le responde Florentino "pues va a ver si sí o no", confirmando el recurrente que cree que sí, que anoche estuvo con él y le dijo que sí, que sí seguramente.

   El día 17 de febrero de 2010 el recurrente llama a Pedro Enrique y le pregunta si había dejado algo, contestando Pedro Enrique que sí, interesándose el recurrente desde cuánto tiempo, respondiendo Pedro Enrique que hacía unos veinte minutos. Llamadas que se repitieron en términos semejantes cuatro veces más a lo largo de la mañana de 17 de febrero.

   ii) El agente con número profesional NUM000 , instructor de las diligencias policiales, declaró en el acto de juicio, en el que afirmó que había intervenido en alguno de los seguimientos efectuado y que escuchó en directo alguna de las conversaciones intervenidas.

   Se alega por el recurrente, que su voz no ha sido identificada pericialmente. Sin embargo, hay que subrayar que la Sala valora el testimonio del agente NUM000 , quien ratificó el informe policial derivado de la investigación, en el que se afirma que de la investigación se desprende que el recurrente tenía la posición de intermediario para conseguir la droga, poniendo en contacto a Pedro Enrique y a Florentino con Raton y Severiano , como se sostiene en el folio 1862 de las actuaciones. Asimismo refirió que oyó en directo alguna de las conversaciones, especificando que escuchó las más importantes referidas al recurrente, en concreto, recuerda una en la que Daniel le indica que se haga cargo de lo que va a llegar. Por tanto, el tribunal de instancia ha podido conocer, a través de las conversaciones introducidas en el juicio mediante la exhibición de su transcripción a los agentes actuantes que declararon en el mismo su contenido, así como la concreción de identidades de los interlocutores, de forma que quedó bien definida la participación del acusado en el tráfico de drogas perseguido y que se plasma en los hechos probados.

   Asimismo, y respecto a la alegación de la falta de pericial sobre el reconocimiento de voz, cabe indicar que la Defensa del recurrente dispuso de las cintas con las conversaciones grabadas y sin embargo no solicitó ninguna prueba pericial, sobre voz para identificar al recurrente, a modo de impugnación de los hechos imputados, por lo que estimamos que el motivo no puede ser atendido. Así no consta ningún género de petición o de impugnación ni en las conclusiones provisionales, ni en la vista del juicio oral, donde se elevaron a definitivas.

   iii) La declaración en instrucción prestada por Pedro Enrique , coimputado, quien reconoce que fue Elias quien le puso en contacto con Daniel y que por mediación de " Raton " consiguieron la droga.

   iv) En tercer lugar, ha podido valorar la declaración en sede de instrucción efectuada por el recurrente el día 22 de abril de 2010, en la que afirmo que Florentino y Pedro Enrique querían vender cocaína, y él los puso en contacto. Asimismo en su declaración indagatoria de fecha 14 de junio de 2010, manifestó que estaba conforme con los hechos relatados, pero no con que fuera una organización. En el acto del juicio preguntado por la discrepancia en sus declaraciones, al negar en dicho acto los hechos, refiere que las declaraciones realizadas en sede de instrucción las realizó para beneficiarse, para salir antes de prisión.

   En el caso de autos, la incorporación de las declaraciones sumariales del recurrente, en el juicio oral, no ha generado ninguna indefensión al mismo; ya que a través de las preguntas que el Fiscal realizaba sobre las discordancias existentes, se proporcionó la contradicción necesaria para que pudiera explicar las razones que le llevaron a cambiar su testimonio. Para la Sala de instancia, la declaración del recurrente en el Plenario no justifica la discrepancia con las declaraciones anteriores, ni entiende que sea verosímil. Asimismo, la declaración de instrucción del recurrente es perfectamente compatible con la declaración en sede de instrucción y el reconocimiento de hechos efectuado en el acto del juicio oral por Pedro Enrique .

   En definitiva, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

   Procede en consecuencia la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: