SAP Santa Cruz de Tenerife 470/2012, 22 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 470/2012 |
| Fecha | 22 Noviembre 2012 |
SENTENCIA
Rollo núm. 457/12.
Autos núm. 228/11.
Juzgado de 1a Instancia núm. 9 de Santa Cruz de Tenerife.
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Don Pablo José Moscoso Torres.
MAGISTRADOS
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Dona Pilar Aragón Ramírez.
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En Santa Cruz de Tenerife, a veintidós de noviembre de dos mil doce.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 9 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 228/11, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad contractual y promovidos, como demandante, por la entidad PALERM & TABARES NAVA, S.L.P., representada por la Procuradora dona Renata Martín Vedder y dirigida por la Letrado dona Dara Rodríguez de la Vallina, contra la entidad BANCO DE SANTANDER S.A., representada por el Procurador don Javier Hernández Berrocal y dirigida por el Letrado don Javier Gilsanz Usanaga, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.
En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez don Álvaro Gaspar Pardo de Andrade, dictó sentencia el veinticinco de abril de dos mil doce cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando por las razones expuestas el primer pedimento del suplico de la demanda de PALERM & TABARES DE NAVA, SLP, debo declarar la nulidad de los contratos Marco de Operaciones Financieras y Confirmación de Permuta Financiera de tipos de interés firmados el 31 de julio de 2008 por error inducido en el consentimiento prestado, con obligación de los contratantes de restituirse recíprocamente lo percibido del otro con los gastos e intereses correspondientes, y condena en costas a la demandada».
Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, BANCO DE SANTANDER S.A., en mediante el que interponía recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.
Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día treinta y uno de octubre para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
1. La sentencia de primera instancia estimó la demanda en la que la entidad actora pretendía la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y del contrato de confirmación de permuta financiera (swap flotante bonificado) celebrados con el Banco demandado el 31 de julio de 2008 "por error inducido en el consentimiento prestado", fundamentalmente por la falta de información sobre los mismos propiciada por el clima de confianza en función además de las circunstancias en las que se produjo. En concreto, de la fecha de la perfección del contrato (crítica por repetirse en muchos intercambios anulados y coincidir con un Euribor aparentemente rentable, hundido a continuación), de la condición del cliente (un estudio de Arquitectura) como minorista a los efectos del art. 78 de la LMV y del "modus operandi" de la entidad bancaria que, aprovechando la confianza en la relación y la concesión de un crédito, coloca al cliente "en un mismo lote el contrato marco y el swap flotante bonificado con el cuento de que es una cobertura contra la subida de tipo de interés" en expresiones literales de la sentencia apelada.
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Dicha sentencia ha sido apelada por la entidad demandada que, en su recurso y tras unas consideraciones previas como antecedentes, alega los siguientes motivos como base de la impugnación:
En primer lugar, la vulneración "flagrante" de los artículos 304 y 309 de la LEC al aplicar la "ficta confessio" sin que hayan concurrido los requisitos procesales.
En segundo lugar, el error "patente" en la valoración de la prueba y tergiversación manifiesta de los interrogatorios practicados, pues, por un lado, las conclusiones contenidas en la sentencia impugnada resultan de una interpretación "irracional" del material probatorio, omitiendo pruebas esenciales; por otro lado, la literalidad de los documentos desmienten la falta de información sobre la naturaleza y los riesgos de la permuta financiera, y, finalmente, que la carga de la prueba del error corresponde a quien lo alega, aludiendo a la necesidad de un nuevo análisis probatorio.
En tercer lugar, la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil sobre los requisitos del vicio del consentimiento, pues la sentencia no ha especificado en qué ha consistido el error, ni ha motivado la necesaria relación causal; además ha identificado erróneamente el error en el riesgo del contrato con la estimación de la futura evolución de los tipos de interés y también ha interpretado erróneamente el requisito de la excusabilidad del error, requisito que, como vicio del consentimiento, se refiere a la posibilidad del contratante de salvar el error con los medios a su alcance; por otro lado, el perfil del demandante no parece apto para sufrir un error invencible.
En cuarto lugar, la infracción del art. 217 de la LEC sobre la carga de la prueba, pues la trascendencia invalidante del error requiere una prueba plena que en el presente caso no se ha producido.
Finalmente, la infracción del art. 394.1 de la LEC, al condenar en costas en un caso de dudas serias de hecho y de derecho.
1. Esta Audiencia y esta Sección ya ha conocido con anterioridad de otros recursos de apelación que tenían por objeto pretensiones prácticamente idénticas a las que son objeto de la presente litis, de nulidad de contratos de la misma clase de los aquí controvertidos (de permuta financiera o "swap"), en los que también era parte como demandada la misma entidad apelante. En esos otros recursos esta Sección, por lo general, ha confirmado o estimado las acciones ejercitadas de nulidad de dichos contratos por vicios del consentimiento en aquellos supuestos en los que la entidad bancaria demandada había promocionado y sugerido el contrato, ofreciendo una información insuficiente y sesgada de su contenido y de su finalidad o consecuencias, pues con ello se había creado una creencia errónea al cliente con el que contrataba sobre extremos sustanciales de la operación, determinante de ese vicio del consentimiento.
Y ello, en esencia, porque se trata de un contrato complejo en el que se emplea una terminología con anglicismos ("cap", "floor", "knock-in") e inusual, con una redacción farragosa que dificulta enormemente la comprensión de su objeto o contenido (en este caso se define este objeto en los siguientes términos: "El Banco paga trimestralmente el Tipo Variable de Referencia y fijado al inicio de cada Período de Cálculo trimestral / el Cliente paga trimestralmente i) el Tipo Variable de Referencia menos el Diferencial correspondiente con un máximo igual al tipo Cap correspondiente menos el Diferencial correspondiente, si el Tipo Variable de Referencia es superior o igual al Tipo Berrera Inferior correspondiente, o ii) el Tipo Fijo correspondiente si en Tipo Variable de Referencia es inferior al Tipo Barrera Inferior correspondiente" anadiendo que "los flujos de la presente Operación son equivalentes a la contratación de una permuta financiera de tipos de interés, más la venta de una opción floor con barrera knock- in por parte del cliente más la compra de una opción Cap por parte del cliente") en personas ajenas a los mercados financieros o de inversión, de manera que es preciso una especial atención y explicación de su contenido, en definitiva de una información exacta.
Como se ha senalado por alguna Audiencia Provincial, el acceso cada vez mayor de los pequenos inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento de una normas de conducta para las entidades de crédito y financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera con carácter previo, sobre todo de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento para permitir que el cliente puede adoptar una decisión fundada.
Entre las sentencias de esta Sección que han estimado tales pretensiones se encuentran, por citar solo algunas en las que ha intervenido la misma entidad demandada y ahora apelante, la de 31 de enero de 2012 (rollo núm. 543/11 ), la de 9 de abril de 2012 (rollo núm. 734/12 ), la de 23 de mayo de 2012 (rollo núm. 28/12 ) o la más reciente de 8 de octubre pasado (rollo núm. 302/12 ).
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En función de esos criterios, considera la Sala que el recurso no puede estimarse en lo sustancial pese a que puedan aceptarse determinados aspectos de algunas de sus alegaciones e incluso deba acogerse, como más adelanta se razonará, en lo concerniente al pronunciamiento de costas.
En efecto y como se deprende de lo senalado anteriormente, la parte apelante articula el recurso fundamentalmente en torno a alegaciones probatorias, relativas en concreto a la carga de la prueba, a la valoración de la practicada y a los presupuestos de la ficta...
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